酒泉张健

《中华人民共和国招投标法》于2000年实施至今已九个年头，虽然为匹配市场经济的需求，发改委及国务院多次对强制招投标范围进行缩小，试图在维护公众利益和经济主体自主决策之间寻找平衡，但万变不离其宗的原则是：招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，2019年2月1日开始实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条就明确规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应当予以支持招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行订立合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应当予以支持。”这条司法解释的实施意味着：招标人在中标通知书送达后，与中标人另行签订低于中标价款的协议不对双方具有法律意义上约束力；中标人以低价中标后，在签订、履行建设工程施工合同的过程中采取各种方式抬高工程价款所签订的协议无法保护自身权益；更为隐藏的含义是，除本条司法解释所载明就明显高于市场价格购买承建房屋达成协议变相降低工程价款无法获得法院支持外，中标承包人既往所采取的以房抵债将会面临较大变化：即使双方通过结算，确定了欠付的工程价款，若将房屋以远低于市场价格的金额与工程款相抵，仍然会被法院认为对建设工程施工合同的工程价款这一实质性内容进行了变更，而将依据发包人主张以中标价款确定工程款。既然，在招投标后，重新议价的空间已经接近于零，那么，作为传统建筑业中的大乙方，中标的总承包人应该如何维护自身利益？我们认为，当务之急是要正视现实，在参与新工程投标时，充分评估工程造价，理性报价，不要寄希望于低价中标后重新议价，即便招标人暂时接受重新议价，另行签订合同，也不代表该协议能够在未来涉诉时作为中标的总包方主张权利的依据。在通过招投标确定的建设工程施工合同已经实际履行的情况下，任何时候，都不要把招标文件和投标文件当做废纸一堆，而应该把合同的全部条款，贴在项目部和公司项目管理负责人办公室墙上，让项目部的主要负责人、工程师们清楚的知悉什么时候应该提出索赔，什么时候应当申请变更签证，什么时候应当申请工期顺延等，这些条款通常在合同的通用条款及专用条款中均有明确约定，比如：原《2013版建设工程施工合同》第19.1款就明确规定了承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并且说明发生索赔事件的事由，未在该期限内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利！而实践中，项目已经竣工，但索赔仍未提出的情形屡见不鲜，虽然细细碎碎的索赔可能单笔来看，不值一提，但是，滴水成河，粒米成箩，待一个项目结束时再汇集起来，这将是巨大的金额。随着新法的不断出台和实施，一劳永逸的做法终将逐渐退出历史的舞台，尊重的契约时代已经来临，那些在项目管理过程中因索赔不及时而日积月累造成的损失如果能被挽回，将比在中标后重新议价来得划算和现实。

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。然而在现实的商业合作中少有完全平等的关系。市场经济鼓励竞争，有竞争才有优胜劣汰。市场主体在从事商业活动时，要明确自己的核心目标，同时要充分了解合作方或交易对方的核心诉求及底线。对自己在合作及交易中的地位准确定位后，如何将自己的在商业上的优势转化为实实在在的利益就需要在拟定合同时将自己的商业优势落实为合同优势。本文拟初步探讨如何在合同中落实商业优势。一、合同的起草权合同起草权至关重要，争取到合同的起草权能够使得商业主体在合同订立之前就占据主导地位。一份合同是一系列权利义务组成的有机整体，我们可以把它叫做一个权利义务群。掌握合同起草权意味着商业主体可以根据自己的逻辑和利益编织权利义务体系，使得日后的谈判围绕自己草拟的合同进行，按照自己的逻辑发展，进而确保利益的天平向自己倾斜。需要注意的是合同法关于格式条款的规定。格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一、提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二、免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三、对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。尽管如此《合同法》对格式条款进行了限制性的规定，但出于对市场主体意思自治的尊重，拟定格式合同的一方仍然占据了相当的优势地位。二、合同主体的选择权订立合同的本质是设立债权，债权具有相对性。合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。因此，选择与谁订立合同尤为重要。例如，在一份借贷合同中，具有优势地位的出借人可以要求其他人和借款人一起承担还款义务或者要求其他人为其提供担保，成为该份借款合同的当事人，从而保证自己的债权能够实现。又如我国《公司法》规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，这就意味着与公司订立的合同一般情况下只对公司产生拘束力，公司的股东及法定代表人不是合同的当事人，不能诉请股东或法定代表人履行合同项下的义务。具有商业优势地位的一方可以要求公司的法定代表人或股东成为合同的当事人，当公司不履行义务时由公司的实际控制人承担连带责任，以合同约定的形式突破公司法人人格独立制度的限制，督促公司履行合同，确保合同目的能够实现。再如，在委托销售合同中约定独家代理权，在某地区拥有某产品的独家销售权，在一定程度上剥夺了合同相对方选择与其他主体订立合同的权利，从而排除竞争对手，确保自己的市场份额。三、合同履行顺序及履行方式的选择权由于人的理性有限性，不能预判未来所有的可能性。订立合同的主体即使能够预见未来的所有可能，在合同履行过程中也有可能因为主客观条件发生变化，使得合同的约束力发生松动、履行合同的动力发生扭曲。以设立违约责任来拘束彼此是一种消极的约束力，不能避免守约方的诉累和损失，有可能即使合同相对方承担了违约责任，最终合同目的并没有实现。最好的约束方式是以行为约束行为，这样合同履行方式及履行顺序的选择就显得尤为重要。例如，在买卖合同中具有优势地位的买方或卖方可以对交货方式、结算方式等进行约定。又如，具有优势地位的卖方又可以约定在买方付清全款前对买卖标的物保留所有权，具有优势地位的买方可以约定在货物验收合同使用一定期限后付清全款。再如，在融资协议中，具有优势地位的投资人可以选择设立清支付股息、订立对赌协议等方式确保自己资金的安全及回报。具有优势地位的融资方可以设立投票权与经济权分离、一票否决权等条款确保自己对公司的控制权。四、合同生效条件及生效时间的选择权具有优势地位的合同一方还可以在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭或者在合同中设定一定的期限，作为决定合同效力的附款。五、合同的约定解除权合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权分为约定解除权和法定解除权。具有优势地位的合同方要充分利用合同法赋予的约定解除权，在合同中明确约定合同解除条件成就的情形，从而及时抽身，保障自己的权利。合同的约定解除权是指通过当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有解除合同的权利。约定解除权的产生是基于双方当事人的约定，而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约定，也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同”。如租赁合同中约定承租人有一期不按时缴纳房租或不按时缴纳水电费，出租人可以解除租赁合同。又如设备租赁合同，承租人可以约定如出租人在某个期限内没有将设备及时安装到位，承租人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。六、违约责任的设立违约责任指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。一般情况下，一份合同会对双方的违约行为及责任都作出明确的约定。具有优势地位的一方可以配合合同解除条款对合同相对方的违约行为及责任的承担方式作出具体而详细的约定，使得该违约条款具有明确性和可执行性并在不显失公平的前提下对己方的违约行为及责任仅作原则性的约定。七、争议管辖地的选择合同当事人应当约定合同双方发生争议后由哪个法院管辖。法律规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。但合同的双方当事人也可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。处于优势地位的合同方可以在合同中选择能够减轻自己诉累的管辖地，一般选择己方所在地法院管辖。还可以约定某个仲裁委员会管辖，以减少诉讼的时间成本。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。商业的优势的取得原因很多，但具有商业优势的一方并不必然能够使得商业优势转化为实际利益，而是要通过合同的订立来体现并实现自己的优势。通过订立合同把商业优势的势能转化为合同优势及实际利益存在大量的技术因素，本文仅作初步探讨。

所谓集资诈骗罪，按《刑法》第192条的规定，指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。1、犯罪构成要件犯本罪，对于一般犯罪行为，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金：数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。3、辩护要点