张健

2018-01、开具发票与支付工程款并非对等义务依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。2、工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就，其对转让的工程仍享有优先受偿权建设工程施工合同无效，实际施工人请求发包方参照该建设工程施工合同中的工程进度奖励金约定支付工程进度奖励金的，人民法院不予支持。4、《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。6、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程价款通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。8、《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任当事人因民事纠纷诉讼至法院后，人民法院经审理作出一审判决，是为解决当事人之间纠纷而进行的司法裁判活动，该一审判决本身并不是同一诉讼进入二审阶段的新证据。关于诉讼时效问题，如果当事人一审未提及、二审时将一审判决作为新的证据据以提出对方诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，不符合最高人民法院《诉讼时效制度规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”规定中的除外情形，人民法院对其请求将依法不予支持。10、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所称的“实质性内容不一致”建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。12、如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”如欲与我联系，可关注网站主页，或百度搜索“西安张健律师”。

引言扒窃，是公安机关或一线反扒干警的常用词汇，《刑法修正案（八）》将扒窃等盗窃犯罪行为单独表述，意在表示扒窃等盗窃行为区别于传统意义的普通盗窃。扒窃行为直接接触公民人身，且一般发生在大庭广众之下，严重影响群众人身安全感及社会信任度，社会危害性更大。本期文集汇集了扒窃与普通盗窃的认定、量刑相关观点与案例，供读者参考。1、以非法占有为目的实施扒窃构成盗窃罪。扒窃行为既侵害他人财产权，又侵犯包含事主人身安全在内的公共安全。相应地，扒窃行为还应具备犯罪场所公共性、被窃财物随身性之要件。同时，在量刑中应注重扒窃与普通盗窃、其他特殊盗窃的均衡，不能简单类比量刑，要着重考量犯罪人的人身危险性。2、同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节。扒窃过程中，即使从客观上看行为人的行为已被知晓，但行为人主观认为未被他人发觉，其手段仍具有秘密性。在同时具备扒窃、数额较大、多次盗窃等多个客观要件时，应将其中一个客观要件作为定罪要件，其他客观要件转化为量刑情节。对实施扒窃但未实际造成他人财产损失的，不应认定为扒窃既遂。3、盗窃放置在公共交通工具行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为扒窃。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的未离身财物，属于法律规定的扒窃，盗窃放置在行李架上未与被害人身体有直接接触的财物，不宜认定为扒窃。是否贴近人身，是否会同时危及他人人身安全，是区分扒窃与普通盗窃的关键。4、扒窃区别于其他盗窃类型的关键在于扒窃是行为人窃取他人身上的或者随身携带的财物，在理解扒窃时要注重把握以下几点：首先，扒窃的对象必须是动产且系有体物。普通盗窃的对象非常广泛，既包括有体物，也包括电力、煤气、天燃气、重要技术成果等无形财物，扒窃的对象必须是动产，且系有体物。赃物或者违禁物，亦可成为扒窃的对象。其次，扒窃的行为方式是窃取他人“随身携带”的财物。“随身携带”的特征表现在以下两个方面：(1)所谓“携带”，指行为人将财物带在身上或者置于身边，换言之，该财物处于行为人现实的占有、控制之下，至于行为人对该财物是否享有所有权，在所不问。例如，甲趁乙不备从其裤兜中窃走乙借用丙的手机，甲成立扒窃。(2)所谓“随身”，指该财物与人的身体具有紧密性，此种紧密性应从客观角度加以判断，即一般人“一目了然”即可判断该财物处于行为人现实的占有、控制范围之内。衣兜里装的钱包，脖颈上戴的项链，手拎的旅行包等均可认为是人们随身携带的物品。在公交车上，行为人将包放在座位旁边，也可以认为随身携带。如果行为人将包放在客车顶部的行李架上或者车厢底部的行李箱内，虽然也可以认定为“携带”，但从一般观念上判断，它已经与人的身体分离，行为人趁被害人不备，将包窃走，不宜认定为扒窃，当然，该行为符合盗窃罪的其他客观构成要件时，也可以盗窃罪定罪处罚。第三，扒窃通常是秘密窃取，但也不排除公开窃取。传统观点认为，盗窃是秘密窃取公私财物，并认为秘密手段是相对于财物的所有人、保管者或者经手者而言，并非旁人不知或者不能发现。笔者认为，行为人秘密窃取或者公开窃取他人财物，从保护被害人财产权益角度看，被害人知还是不知并不是重点，被害人的财产不会因为行为人秘密窃取就多损失一点，也不会因为行为人公开窃取就少损失一点。行为人只要未经被害人同意或者违背被害人意思而窃取其财物，均可成立盗窃罪。学者也认为，刑法理论必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。就扒窃而言，虽然绝大多数扒窃行为均系在被害人不知的情况下秘密实施，但也不排除为被害人或者他人知晓的可能性。再次，扒窃通常发生在公共场所。公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院乃至街道等均是扒窃犯罪高发、多发地点。但盗窃行为是否发生在公共场所不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键要素。这主要是考虑到，随着人们生活方式的多样化，场所的功能也日益多样化和细化，一些场所为任何人公用，一些场所为部分群体公用，还有一些场所仅允许少数特定群体公用，还有一些场所有时对外开放，有时又作生活起居之用，而扒窃行为却以变化多样的手法存在于各种各样的场所，以场所特征作为认定扒窃的要素容易导致实务中的混乱。5、行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，不宜一概以盗窃罪定罪处罚。《刑法修正案（八）》将盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数标准扩大至入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等事实情节，其立法意图是通过严密刑事法网，加强对公民住宅及人身安全的保护。行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，即使形式上完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，在审判实务中也不宜一概以盗窃罪定罪处罚。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的打击范围，导致打击面过宽，混淆刑事处罚和行政处罚的边界。应结合刑法总则第十三条“但书”的规定对上述行为的社会危害性加以判断，如果入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等违法犯罪行为情节较为恶劣的，可以盗窃罪定罪处罚，反之，如果“情节显著轻微危害不大的”，不应认定为盗窃罪。首先，刑法对盗窃罪的认定既有定性要求，也有定量要求。1997年刑法分则修改的目标之一就是“通过修改刑法使刑法在实践中具备可操作性，即在刑法分则条款里既体现犯罪的定性因素，又包含犯罪的定量因素”。学者指出，“犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体认，只有质与量的统一才能表明某一行为的性质，达不到条文规定的行为的质和量的要求，一个行为就不能被认定为犯罪。”在判断某一盗窃行为是否构成盗窃罪时，既要看该行为在“质”上是否充足盗窃罪的构成要件，还要在“量”上判断该盗窃行为是否达到盗窃罪的“量”的标准。一般而言，当刑法分则对某一罪名规定了具体的“量”的标准后，司法实践中，法官即可以直接依据刑法分则规定判断该危害行为是否成立犯罪。反之，当刑法分则对某一罪名未规定具体的“量”的标准时，便需要结合刑法总则条款具体判断。刑法总则第十三条“但书”部分对判断某一行为是否构成犯罪提出了一个总的“量”的标准，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，作反向理解，当某一危害行为符合某一罪名的“质”的构成要件，在“量”上不再是“情节显著轻微危害不大”时，才应予定罪处罚。在《刑法修正案（八）》对盗窃罪修改之前，盗窃罪既有定性的要求(实施了盗窃行为)，又有定量的要求(数额较大或者多次盗窃)，《刑法修正案（八）》扩大了盗窃罪的打击范围，增加了新的盗窃类型，但并不意味着认定盗窃罪便没有了“量”的要求。在最高人民法院公布新的相关司法解释之前，在个案中应结合刑法总则第十三条“但书”部分的规定进行裁量。其次，对情节较轻的扒窃行为予以治安处罚能够起到预防、打击此类违法行为的目的。扒窃在司法实践中极为常见，车站、码头、商场、影院等公共场所以及汽车、火车等公共交通工具均系扒窃高发、多发地点。有的单独行动，有的团伙作案，有的专门扒窃大宗物品，有的“小偷小摸”，若一概予以定罪处罚容易导致打击面过宽，增加社会对立面，未必能起到良好的社会效果。此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》对盗窃行为也规定了拘留、罚款等处罚措施，对扒窃数额较小或者情节较轻的扒窃行为予以治安处罚，能起到预防、打击此类行为的效果。6、综上分析，行为人实施扒窃行为，在不符合盗窃数额较大或者多次盗窃情形时，认定其是否成立盗窃罪还应结合刑法总则第十三条“但书”部分进行综合判断。一般说来，行为人实施扒窃行为并具有下列情形之一的，可以盗窃罪定罪处罚：（1）结伙扒窃的首要分子或者在共同扒窃中作用较为突出的；（2）扒窃外国人、港澳台同胞、老弱病残，造成恶劣社会影响或者致被害人生活陷入困境的；（3）流窜扒窃作案，社会危害严重的；（4）携带凶器扒窃，或者扒窃情节较为恶劣的；（5）为吸毒、赌博等违法犯罪活动而扒窃的；（6）教唆未成年人扒窃的，等等。行为人虽然实施了扒窃行为，但具有下列情形之一的，可以不认定盗窃罪或者可免予刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次扒窃或者被教唆扒窃的；（2）扒窃数额较小财物的（例如，不超过500元），主动投案、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加扒窃，没有分赃或者获赃较少的；（4）确因治病、学习等生活急需而初次扒窃的；（5）其他情节轻微，危害不大的。7、基于同样的理由，对于行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃行为，在不符合盗窃数额较大或者多次盗窃情形时，认定是否构成盗窃罪也应结合案件的具体情况进行综合判断。例如，行为人采取破坏性手段入户盗窃的、携带凶器入户盗窃的、入户盗窃窃取一定数额财物的、结伙入户盗窃的首要分子或者在共同入户盗窃中作用较为突出的以及其他入户盗窃情节恶劣的，均可以盗窃罪定罪处罚；行为人携带凶器盗窃一定数额财物的以及其他情节较为恶劣的，也可以盗窃罪定罪处罚。如果情节显著轻微、危害不大的，不宜以盗窃罪定罪处罚。

有限责任公司具有较强的人合性，股东之间基于相互信任而共同投资。为此，《公司法》规定，股东向公司股东以外的人转让股权时，其他股东享有的在同等条件下优先购买转让股权的权利。这是股东维护其人合性利益的主要法律依据。但关于股东优先购买权的行使通知、行使方式、行使期限、损害救济等，《公司法》没有具体规定。为此，《公司法解释四》一是明确了行使股东优先购买权的程序规则。比如规定转让股东应当以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，将转让股权的同等条件通知其他股东；股东优先购买权的行使期限，应当按照章程规定期限、转让股东通知期限和30日最低期限的先后顺序确定；判断“同等条件”应当考虑的主要因素，包括转让股权的数量、价格、支付方式及期限，等等。二是明确了股东优先购买权的行使边界和损害救济制度。股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。据此，《解释》第二十条规定，有限责任公司的转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，亦即其他股东不具有强制缔约的权利。同时，为了防止转让股东恶意利用该规则，损害股东优先购买权，《解释》第二十一条明确规定，转让股东未就股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权的，其他股东有权要求以实际转让的同等条件优先购买该股权。但为了维护交易秩序和公司稳定经营，《解释》对股东优先购买权被侵害后，股东行使相关权利的期限做了适当限制。三是解决了关于损害股东优先购买权的股权转让合同效力的实践争议。我们认为，对此类合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。我们提别提醒，公司法司法解释(四)第二十七条规定了损害优先购买权的合同无效，这一点对并购业务影响很大。收购方要让目标公司除了被收购方之外的其他股东，出具放弃优先购买权的声明。如果其他股东不放弃优先购买权，要注意起草一份严谨的书面通知(包含股权类型、价格、履行期限和方式)。在这种情况下，对于收购方其实风险较大，如小股东根据公司法司法解释(四)第二十七条提起确认并购合同无效，理由是损害其优先购买权，即便最终判决不一定支持小股东，但进入诉讼程序，对并购业务的实施影响甚大，并购战线拉长，影响商业利益。我们的经验，你的指南！如欲与我们联系，可关注“西安张健律师”主页。