李雨其

辩护词尊敬的审判长、审判员、公诉人：江苏岸庆律师事务所依法接受被告人汪某某的委托，指派本律师担任被告人汪某某的辩护人。接受委托后本律师复制并仔细查阅本案的全部卷宗材料，认真研究了本案相关的法律、法规，对证据予以全面分析、推敲，结合本案的庭审，发表如下辩护意见，仅供合议庭参考。一、对公诉机关查明的案件事实及指控的罪名没有异议。在法庭调查阶段，公诉人和辩护人对被告人发问时，被告人都明确表示当庭自愿认罪，鉴于此，辩护人对被告人汪某某作罪轻辩护，敬请法庭予以采纳。二、被告人行为的社会危害性不大。1、增值税是1994年我国税法中新增的税种，在1997年的刑法中就有了虚开增值税专用发票罪的规定，对于虚开用于骗取出口退税抵扣税款的发票的行为也上升到刑法的高度去打击，但是没有虚开增值税专用发票罪的规定，直到2011年刑法修正案八才增设了这个罪名，国家之所以让某种行为入刑，是站在国家安全和社会秩序的稳定的角度考量的，14年以后入刑，说明该罪是社会危害性不大的一种罪名。2、从侵犯犯罪客体角度分析，本罪侵犯的是复杂客体，国家的财务管理制度及税收征管制度。从财务这个角度，发票是购销商品或者提供劳务的过程中的支付凭证，是会计核算的基础，税务稽查的重要依据。如果虚开发票，会导致会计凭证与真实交易不符，那么国家对国民经济数据的掌握会出现误差；从国家税收征管这个角度，虚开发票可以让不法经营者多列成本，减少所得税等稅种的纳税额，从而达到逃税的目的。3、从虚开目的看，被告人是介绍他人购买增值税发票，主要目的是“为朋友帮忙”而介绍，并只是介绍王文忠一人向苌海立一人购买，犯罪过程简单，仅起次要、辅助作用，因而被告人汪某某的行为影响较小，对社会的危害性不大。4、从该罪要给予刑事制裁的犯罪主体来说，根据法律规定和司法实践，需要制裁的主体包括虚开发票的主体，介绍虚开发票的主体，使用虚开发票的主体。本罪打击的重点是虚开发票的主体，使用虚开发票的主体，被告人汪某某是介绍虚开发票的主体，不是本罪打击的重点，其社会危害性比较小，自然要给予罪责刑相适应的较轻的刑罚。5、根据最高人民法院对虚开增值税专用发票罪案件电话批复的解读精神，对于虚开增值税专用发票罪的量刑标准，在新的司法解释出台前，可以参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。最高人民法院对虚开增值税专用发票罪案件解读，体现罪刑相当原则，实现量刑公正。根据该解读，请求给予被告人汪某某判处缓刑。三、被告人有法定或者酌定的从轻、减轻处罚的情节。公诉人在起诉书中也详列了相关的量刑情节，辩护人在作一个归纳和补充。1、坦白情节。被告人在接受公安机关询问时如实供述了犯罪事实属于坦白，可以减轻处罚。2、被告人汪某某所在社区矫正机关同意接受汪某某并对其进行监督管理的调查复函，证明对被告人汪某某可以适用缓刑。3、自愿认罪、悔罪。被告人当庭自愿认罪、悔罪，积极配合法院的庭审，愿意接受法院审判，愿意为自己的犯罪行为付出应有的代价，可以从轻处罚。4、初犯偶犯。被告人汪某某一贯表现良好，没有被刑事处罚、行政处罚、劳动教养或者强制隔离戒毒等，所以人身危险性不大，请求法院能给被告人改过自新的机会。5、从犯情节。被告人汪某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当从轻或减轻处罚。6、被告人汪某某积极缴纳罚金，认缴、认罚，可以从轻处罚。7、被告人汪某某按照公安机关要求积极退出违法所得400万元，可以从轻处罚。四、量刑建议建议对被告人判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。最后，辩护人再次恳请法庭根据事实和法律，结合本案的具体情况，体现区别对待、宽严相济的刑事政策，追求法律效果与社会效果相统一的最佳的刑事司法效果，对被告人汪某某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人:江苏岸庆律师事务所律师李雨其二○一八年九月日

辩护词审判长、审判员：江苏岸庆律师事务所依法接受被告人商某亲属的委托，并征得被告人商某同意，指派本律师担任被告人商某的一审辩护人。接受委托后本律师仔细查阅本案的卷宗材料，结合公诉机关指控的罪名，认真研究了本案相关的法律、法规，对证据予以全面分析、推敲，结合本案的庭审，发表如下辩护意见，仅供合议庭参考。本律师对起诉书，指控被告人商某构成犯罪无异议，综合案件事实、证据认为被告人商某是合同诈骗罪而非诈骗罪，被告人商某有从轻处罚的情节：一、被告人商某是合同诈骗罪而非诈骗罪根据刑法第266条之规定，诈骗罪是指“诈骗公私财物，数额较大”的犯罪行为，而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大”的犯罪行为。诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系。所以区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，利用合同的形式骗取公私财物或者财产性利益。很明显该案中被告人的诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中，且签订的是合同法意义上的合同，故该案应当定性为合同诈骗罪。本案被诈骗的主体是发放贷款的单位，而不是贷款的学生。被告人商某是通过与发放贷款的单位签订合同的方法，诈骗了发放贷款的单位财物，故该案应当定性为合同诈骗罪。本案关联案件南通市崇山区法院（2017）苏0602刑初599号刑事判决书及南通市中院的（2018）苏06刑终217号刑事裁定书也能证明本案应当定性为合同诈骗罪。南通市崇山区公安机关从北京和创未来网络科技有限公司调取学生贷款信息、公司营业执照、放款账户变更证明，公安机关从江苏关爱网络科技发展有限公司调取营业执照、学生贷款信息，公安机关从苏州高益升金融信息服务有限公司调取公司营业执照、学生贷款资料、易学贷贷款相关流程，公安机关从北京和创未来网络科技有限公司调取学生的认证资料、借款合同、认证资料、订单信息表，公安机关从名校贷（上海）金融科技有限公司调取相关学生借款明细、借款合同,公安机关从北京麒麟振翼信息科技有限公司调取公司营业执照复印件，相关学生的贷款信息、借款电子协议、订单详细资料，公安机关从苏州高益升金融信息服务有限公司调取的“易学贷”网贷平台申请信息及借款合同，公安机关从江苏关爱科技网络发展有限公司调取的学生贷款资料、明细，公安机关从北京麒麟振翼信息科技有限公司、北京和创未来网络科技有限公司、江苏关爱科技网络发展有限公司、上海诺诺镑金融信息服务有限公司、苏州高益升金融信息服务有限公司调取的学生还款明细清单，涉案学生银行卡交易明细等证据证实，本案受害人是单位，而不是贷款的学生，本案是合同诈骗。二、被告人商某属于从犯，是被告人陈近共同犯罪中成员之一。本案关联案件南通市崇山区法院（2017）苏0602刑初599号刑事判决书认定：被告人陈近在办理上述网络贷款过程中，发展了商某（另案处理）等学生代理，让代理以办理网络贷款填写虚假信息无需还钱等为由，拉拢大学生到陈近处办理贷款。本案系共同犯罪，其中被告人陈近在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。南通市中院的（2018）苏06刑终217号刑事裁定书认定：本案合同诈骗的形成以及规模均是陈近通过组织、发展的学生代理拉拢、欺骗其他在校大学生到其处办理，并为此招募了上诉人冷莹、原审被告人张艳、霍麦峥等人作为业务员专门从事该虚假校园网贷活动，且其事先准备了虚假关系人联系方式的手机卡，并具体向网贷平台上传虚假关系人联系方式、接听网贷平台审核电话、录制借款视频等虚构事实、隐瞒真相的诈骗实行行为，均由其亲自或者安排其招募的前述业务员等人实施，故原审认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯正确。三、涉案诈骗金额有异议1、起诉书指控1--11起不宜认定为犯罪南通市崇山区法院（2017）苏0602刑初599号刑事判决书对本案中1--11起犯罪均未认定，且本案中1--11起犯罪均是以主犯陈近为首实施的。南通市崇山区法院（2017）苏0602刑初599号刑事判决书1--11起犯罪事实不清证据不足未认定，本案也不宜认定。2、起诉书指控12--19起诈骗金额以起诉书指控的1/3为宜。在受害单位知道被诈骗前，贷款学生归还了部分贷款，该部分贷款不应认定为诈骗的金额。三、被告人商某具有酌定从轻处罚情节。1、被告人商某系从犯，应当比照主犯陈近减轻处罚。2、被告人商某是因为被陈近欺骗骗，因生活所迫才实施诈骗的，可酌定从轻处罚。3、被告人商某归案后，他如实交待自己的犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。4、被告人商某归还了贷款学生在案发前、案发后已归还给受害单位的贷款，可以从轻处罚。被告人商某愿意归还因自己的犯罪行为给受害单位造成的损失，可以从轻处罚。5、本案关联案件南通市崇山区法院（2017）苏0602刑初599号刑事判决书查明，案发后贷款学生退赔了部分赃款，其中退赔活力贷113719.28元，退赔名校贷380623.61元，退赔优分期191702.69元，退赔易学贷61188元，退赔人人分期62909.37元。上损失述受害单位损失已达到赔偿，对被告人商某可以从轻处罚。对于被告人商某具有的法定、酌定减轻、从轻情节，请合议庭在对被告人处罚时给与考虑。审判长，审判员，辩护人的上述辩护意见，希望合议庭予以采纳，同时结合被告人的悔罪表现，对被告人商某从轻处罚。辩护人：江苏岸庆律师事务所律师李雨其二○一九年一月十七日

代理词尊敬的审判长、审判员：江苏岸庆律师事务所依法接受上诉人何某、朱某的委托，指派本律师担任上诉人何某、朱某的代理人。下面根据相关事实及法律规定，提出如下代理意见，敬请法庭参考和采纳：一、一审认定某银行是国有银行，是认定事实错误。一审适用(法释[2001]12号)第六条规定，是适用法律错误。1、某银行不是国有银行,不适用法释(2001)12号通知的规定。国有银行，即国家拥有的银行，是指由国家直接管控的大型银行,具体包括:中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中国邮政储蓄银行、国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。显然某银行不是国有银行。最高院法释[2001]12号通知第十二条规定:“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”。某银行不是国有银行，因而，本案不适用最高院法释(2001)12号通知的规定。2、上诉人未下落不明,被上诉人公告方式向上诉人主张权利，不符合法律规定，不能产生主张权利的法律效果。被上诉人和上诉人均一致认可，在诉讼时效期间内，上诉人一直在其住所地及开设的淮阴区同顺便利店从事家庭经营，多年来从未变更过住所和经营场所，连电话都没有变更过，故本案中并不存在因上诉人下落不明导致债权人无法在诉讼时效期间内向其主张权利的情形。上诉人何某、朱某并未处于下落不明、导致被上诉人无法向其主张权利的状态，被上诉人所发公告不具有法律效力，依法不能产生主张权利的法律效果。上诉人2019年4月收到徐州众腾公司《催收通知》的事实，能证明上诉人何某、朱某并未处于下落不明、导致被上诉人无法向其主张权利的状态。二、某银行明知是借名贷款，并将贷款直接发放给实际用款人，实际用款人承担还款责任，名义借款人不承担还款责任。陈某开设某冷链公司借用何某名义向某银行借款，某银行对此亦是明知。所以某银行与某物流公司陈某双方虽然签订的是担保合同，但某银行在明知实际贷款人是陈某的情况下仍予以发放贷款的行为，应视为某银行与陈某双方已形成事实上的借款合同关系，某银行直接发放贷款给陈某，陈某已实际收到贷款。上诉人何某虽是签订借款合同的主体，但其未实际受领或使用贷款，在某银行对此存在明知的情况下，某银行与上诉人何某之间签订的借款合同虽已成立，但双方并没有实际履行，上诉人何某故不应承担清偿责任。1、一审被告某物流公司法定代表人陈某，指定收款人某冷链公司法定代表人陈某，是同一人。上诉人何某、朱某不可能将贷款指定发放给与自无任何的关联的某冷链公司，到底是谁指定的，是某冷链公司法定代表人陈某，还是银行的承办人张翰是事实认定，一审没有查明,是认定事实不清。一审上诉人提供证据，证明某银行是将空白合同给上诉人签名，贷款金额、指定的收款人及其他重要内容都是某银行工作人员之后填写的，上诉人何某、朱某不知情。2、某银行明知实际用款人为陈某（某冷链公司）。上诉人朱某与银行经办人张翰的电话录音，证明某银行在办理该笔贷款过程中明知实际用款人为陈某。（1）某银行是将空白合同给上诉人签名的；（2）贷款金额、指定的收款人某冷链公司及其他内容都是某银行工作人员之后填写的，上诉人不知情；（3）某银行经办人张翰因办理该笔贷款受到某银行的处理。某银行该笔贷款直接发放给陈某（某冷链公司），并且贷款发放给陈某后某银行对贷款的使用没有进行监管造成贷款无法收回，因此某银行对该笔贷款的经办人张翰进行处理后，又将该笔贷款作为不良资产低价转让给东方资产公司，东方资产公司又转让给被上诉人同伦资产公司，本案审理中被上诉人同伦资产公司又转让给徐州众腾公司。上诉人何某未收到也没有使用过某银行的贷款，更没有获利。作为担保人的上诉人朱某更未收到也没有使用过某银行的贷款，更没有获利。三、本案上诉人朱某不是借款人,不承担共同还款责任。上诉人朱某是担保人,与一审共同被告同顺便利店、珍珍百货店、某公司、诚信公司均是担保人。一审判决担保人承担共同还款责任是适用法律错误。四、被上诉人是否将债权转让给徐州众腾公司，是事实认定，一审未查明属于认定事实不清。民诉法解释第二百四十九条第二款规定：“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的可以追加其为无独立请求权的第三人。”显然，被上诉人是否将债权转让给徐州众腾公司，一审法院应当查清，如果转移了就要全面适用民诉法解释第二百四十九条第一、二款的规定。五、本案实际用款人陈某涉嫌合同诈骗。本案中上诉人未取得协议、银行流水上显示的钱款,银行工作人员张翰失联，实际用款人陈某失联，陈某的妻子张丽玲失联。显然本案符合合同诱骗罪情形，请贵院移送公安机关侦查。最高院法（2018）215号通知指出：法院在审理案件时，“对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力财产变化情况。有违法犯罪合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要加大调查力度，查明事实真相。”本案上诉人朱某、何某夫妇租用他人几平方米房子开设便利店维持生活，显然无偿还几百万元巨额贷款及利息的经济能力，上诉人朱某、何某未收到贷款（银行将贷款直接交付给陈某），本案有违法犯罪合理怀疑，代理人对案件事实无法说明，应当传唤当事人本人到庭，银行作为合同相对人其经办人也应当到庭,一审未传唤某银行经经办人到庭,实际用款人陈某、张丽原因玲未到庭也是本案事实不清的原因之一。综上，一审认定事实不清,适用法律错误。上诉人未下落不明,被上诉人公告向上诉人主张权利，不符合法律规定；某银行不是国有银行,不适用法释(2001)12号通知的规定，本案超过诉讼时效；某银行明知陈某是借用何某名义贷款，并将贷款直接发放给陈某，应当由实际用款人陈某承担还款责任。上诉人没有收到某银行发放的贷款。上诉人请求中院撤销原判决，发回重审，或查明事实后依法改判或移送公安机关侦查。江苏岸庆律师事务所律师李雨其二O一九年十一月十一日