王冠卿

三名被告贩卖1千多克甲基苯丙胺（病毒），毒品当场被警察从第一被告的身上查获，根据案情，案件并无悬念（上海第一中级人民法院（2011）沪一中刑初字第164号）。我并没有像其他律师那样，在持有毒品和贩卖毒品的要件上进行辩护，而是通过证据上找出诸多问题，因为对于死刑案件，即使犯罪事实无法否定，如果证据上有问题，仍然不可以判死刑，包括死缓。最终三被告无疑被判死刑，第一被告无期，第二、第三被告十五年。辩护意见祥见以下《辩护词》：辩护词审判长、审判员、陪审员：我受被告人家属委托，为本案的被告人应某某辩护。经对本案的所有证据进行研究，分析法庭调查所获得的信息，发表辩护意见如下：一、被告人夏某某供认应某某有罪的言辞证据的真实性未被证实夏某某为应某某购买飞机票等开销行为有多个动机可能：1、同为与毒品有牵连的圈内之人，以同行的应某某做掩护；2、应某某刚出狱，经济困难，出于恻隐之心；3、担心犯罪行为被某某年发现，为自己的犯罪行为封口；4、根据夏某某、卢某、应某某的共同说法，夏、应两人并不熟悉。夏为应的开销行为也可能是为刚交往的朋友发展今后的友谊所作的投资，等等。这个开销行为动机的解释有多个可能。应某某曾因容留他人吸毒被刑事处分过，对毒品犯罪并不陌生，为了一点差旅费铤而走险的行为不具备合理性。夏某某供认应某某犯罪也有多个动机可能：1、减轻自己的罪过、2、也许不愿意供出毒品卖家而推诿；3、也许对毒品卖家的信息不清楚，供认应某某是为了应对警方的讯问；4、也许怀疑应某某向警方告密，拉应下水；5、也许为自己的投入付诸东流内心不平衡，等等。供认应某某为同伙的动机无法确认，所以其供认的真实性也无法确认。广元之行令人迷惑不解，究竟是在成都买卖毒品，还是在广元买卖毒品？二、用于证明应某某犯罪的证据对于证明犯罪事实没有形成证据链用于证明应某某犯罪嫌疑的物证有两个，与夏同行的飞机票等票证和卢某手机上的名为“康二”的短信。这两个物证在证据形式上存在问题，票证未见随案移送，“康二”是不是应某某也没有被证实。这个证明应某某犯罪的证据不但在真实性、关联性上存在问题，证据在证明上的指向有多个方向，所以无法形成证据链。且与应某某此期间与贩毒有关的通讯联络的证据没有。三、夏某某供认应某某为犯罪团伙系孤证除了夏供述应为犯罪同伙，没有应某某在犯罪期间的外界通讯联络记录，这是不正常现象。这个可以反证应某某没有参与犯罪行为。根据疑罪从无的审判原则，也不应当认定应某某有罪。四、本案不能排除特情引诱的嫌疑根据被告人被抓获的情况，辩护人认为不能排除有特情引诱的情况存在，应当从轻判处。五、本案没有造成严重后果本案的贩毒行为没有造成毒品传播的后果，属于从轻情节。六、本案的证据不符合证据处理工作的操作规范1、证据的搜查录像、搜查的现场照片未见随案移送；2、证据照片没有放置比例尺；3、证据照片没有案号、拍摄人、拍摄时间等标记；4、毒品证据照片最关键的毒品质量没有标明；5、毒品的搜查记录未见各处毒品的质量情况记录，证据的证明情况混乱。以上证据情况表明证据的合法性来源难以确认，由于未标记案号，所以无法与其他的毒品案件的证据相区分。以上证据无法表明与本案有关，证据的关联属性无法证实。以上证据的核心内容，毒品的质量没有标记，其真实性也无法确认。综上，本案物证证据的三个基本属性均无法确认。最后，辩护人要说的是，本人从事过检察工作，做过五年的公诉人，做过现场法医，研究证据二十年，从事物证检验和刑事司法大学教育工作十三年，研究过诸多的刑事案例，对刑事司法工作由衷地热爱，对从事刑事司法工作的警察、检察官和法官万分崇敬和理解。毒品犯罪的手段越来越复杂，刑事司法工作者的工作难度也越来越大。但是本案的证据确实存在太多的问题。另外，应××从未承认过自己有贩卖、运输毒品的行为，不是与那种原本承认、当庭翻供的情况。我的发言完了，恳请法庭对以上辩护意见予以考虑。

死刑案件辩护，作为律师如果把重点放在法条上，是很难获得辩护成功的。因为在法条街是方面，法官才是专家，法官根本不会接受律师关于案件事实应当适用什么罪状。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，如果证据存在问题是不能判处死刑（包括死缓）的。因此律师必须对审讯、现场勘查、证据操作非常熟悉，才能实现免予极刑犯被判死刑的命运。下面以笔者代理的应当判死刑的一件案例中的〈辩护词〉予以说明。辩护词审判长、审判员、陪审员：我受被告人家属委托，为本案的被告人应某某辩护。经对本案的所有证据进行研究，分析法庭调查所获得的信息，发表辩护意见如下：一、被告人夏某某供认应某某有罪的言辞证据的真实性未被证实夏某某为应某某购买飞机票等开销行为有多个动机可能：1、同为与毒品有牵连的圈内之人，以同行的应某某做掩护；2、应某某刚出狱，经济困难，出于恻隐之心；3、担心犯罪行为被某某年发现，为自己的犯罪行为封口；4、根据夏某某、卢某、应某某的共同说法，夏、应两人并不熟悉。夏为应的开销行为也可能是为刚交往的朋友发展今后的友谊所作的投资，等等。这个开销行为动机的解释有多个可能。应某某曾因容留他人吸毒被刑事处分过，对毒品犯罪并不陌生，为了一点差旅费铤而走险的行为不具备合理性。夏某某供认应某某犯罪也有多个动机可能：1、减轻自己的罪过、2、也许不愿意供出毒品卖家而推诿；3、也许对毒品卖家的信息不清楚，供认应某某是为了应对警方的讯问；4、也许怀疑应某某向警方告密，拉应下水；5、也许为自己的投入付诸东流内心不平衡，等等。供认应某某为同伙的动机无法确认，所以其供认的真实性也无法确认。广元之行令人迷惑不解，究竟是在成都买卖毒品，还是在广元买卖毒品？二、用于证明应某某犯罪的证据对于证明犯罪事实没有形成证据链用于证明应某某犯罪嫌疑的物证有两个，与夏同行的飞机票等票证和卢某手机上的名为“康二”的短信。这两个物证在证据形式上存在问题，票证未见随案移送，“康二”是不是应某某也没有被证实。这个证明应某某犯罪的证据不但在真实性、关联性上存在问题，证据在证明上的指向有多个方向，所以无法形成证据链。且与应某某此期间与贩毒有关的通讯联络的证据没有。三、夏某某供认应某某为犯罪团伙系孤证除了夏供述应为犯罪同伙，没有应某某在犯罪期间的外界通讯联络记录，这是不正常现象。这个可以反证应某某没有参与犯罪行为。根据疑罪从无的审判原则，也不应当认定应某某有罪。四、本案不能排除特情引诱的嫌疑根据被告人被抓获的情况，辩护人认为不能排除有特情引诱的情况存在，应当从轻判处。五、本案没有造成严重后果本案的贩毒行为没有造成毒品传播的后果，属于从轻情节。六、本案的证据不符合证据处理工作的操作规范1、证据的搜查录像、搜查的现场照片未见随案移送；2、证据照片没有放置比例尺；3、证据照片没有案号、拍摄人、拍摄时间等标记；4、毒品证据照片最关键的毒品质量没有标明；5、毒品的搜查记录未见各处毒品的质量情况记录，证据的证明情况混乱。以上证据情况表明证据的合法性来源难以确认，由于未标记案号，所以无法与其他的毒品案件的证据相区分。以上证据无法表明与本案有关，证据的关联属性无法证实。以上证据的核心内容，毒品的质量没有标记，其真实性也无法确认。综上，本案物证证据的三个基本属性均无法确认。最后，辩护人要说的是，本人从事过检察工作，做过五年的公诉人，做过现场法医，研究证据二十年，从事物证检验和刑事司法大学教育工作十三年，研究过诸多的刑事案例，对刑事司法工作由衷地热爱，对从事刑事司法工作的警察、检察官和法官万分崇敬和理解。毒品犯罪的手段越来越复杂，刑事司法工作者的工作难度也越来越大。但是本案的证据确实存在太多的问题。另外，应××从未承认过自己有贩卖、运输毒品的行为，不是与那种原本承认、当庭翻供的情况。我的发言完了，恳请法庭对以上辩护意见予以考虑。笔者只是纯粹从证据操作方面进行了辩护，对审讯笔录、证人证言等证据方面尚未发表意见，则足以让三被告脱离了死刑判决。目前，公安机关在证据采取和验证方面尚未走向科学化和正规化，一个死刑案件，不管卷宗是厚还是薄，问题无处不在。没有侦查实践经验的人，且对证据如何实现真实性、关联性和合法性没有深入研究的人根本无法发现形形色色潜在的问题。笔者在给全市新入行检察官培训授课中，多次讲到证据操作保持证据连完整的方法和技术。同时在上海律师协会的律师培训授课中也从全方位指导刑事辩护律师如何寻找证据中的问题。无论如何，证据永远是王，要看如何解释才能实现证据的证明作用。这是所有法律工作者都应当注意的新视界。

医疗纠纷的现实状况研究医疗纠纷是中国现实中一个突出的社会问题，这种纠纷已经成为社会的不安定因素，成为一种社会伤痛。患者在医疗中遭受的身体、精神上的伤害和经济上所遭受的剥夺，法院审判医疗纠纷案件中存在的种种不公正的现象等，已经成为公民再也无法忍受的社会现实。这种社会现实源于长期的历史影响、制度原因和文化原因。笔者认为要改善这个问题，在宏观方面需要从国家的管理思想和管理制度上、法律制度上做出重大变革；在微观方面，需要从医疗行为的行政管理上以及医疗单位的社会责任培养上采取多种措施。佛经上释迦牟尼有一句经典的词语：“人的生老病死都是苦的，苦难的根源在于一切欲望，必须根除一切欲望，进行修行，才能到达极乐世界。”这句话本意是规劝人要进行修行，以减少人生的痛苦。尽管这是一种无法做到的至高境界，但至少对人的心灵有一种疗伤的作用。同时这句话也说明了人的生命是多么脆弱，一个人从生到死，疾病、意外事故、社会关系的冲突，这些对肉体和精神所造成的伤害及不幸也许会伴随我们一生。伤痛是无法避免的，作为人类社会中的成员，我们每一个人所希望的是能够借助诸如医生、心理专家的治疗，或者社会救助等疗伤行为，以减少人生的痛苦。基于这种自然的要求，社会对医生和医疗单位社会责任给予了较大的期望。倘若执业医生和医疗单位在思想观念中没有社会责任的概念，这是一种悲哀。如果这种观念在医疗行业中占主流，则对正常的社会关系造成破坏。调节社会秩序正常化的司法制度，如果没有在审判实践活动中指引执业医生和医疗机构应有的行为和观念，会恶化这种不正常的社会关系。在医疗纠纷事件中，对需要救助的患者实施伤害行为，患者在医疗纠纷的冲突中所遭受的伤害，加上在法庭上由不公正的司法程序、事实认定所带来的精神痛苦，这种伤害无异于雪上加霜。在这种意义上，佛家的这句名言也证明了，这种累加的伤害所造成的痛苦源于欲望——对利益的追求。众所周知，医疗纠纷问题长期得不到合理解决，已经形成了一个突出的社会问题。医疗机构甚至在某些场所变得声名狼藉，以至于出现了患者在就医时，携带微型录音录像设备，以防在今后的纠纷中处于被动地位。医疗纠纷发生后，患者在法院败诉，开始了漫长的信访路程，甚至为此倾家荡产。抛开这些冲突的法律案例，对于没有陷入过医疗纠纷的公民，实际上也并没有享受到真正的医疗保障。医药费在目前基本上是由个人承担，就连最有保障的公务员、公共事业单位的员工，在遭遇严重疾病时，自己也要承担相当比例的费用。对于普通的公民，如农民，昂贵的医药费占可支配收入的比例之高，令患者难以承受。处于最低收入阶层的人对于重大疾病的治疗，要么选择放弃，等待死亡的降临，要么倾家荡产最终无力承担。那些在媒体上报道由某个慈善家资助，或者医院承诺免去医疗费的更是凤毛麟角，在这些个案中，有多少是真正意义上的慈善行为而不是属于商业炒作或者借媒体作秀，我们不能对此刻求。理论上讲，如果公民购买足够的医疗保险，就会解决所有的难题。尽管在医疗保障上，国家虽然没有强调公民必须购买足额的医疗保险，这样才能在重大疾病出现时不会破产。而实际上对保险公司来说，疾病几乎是被保险人必然发生的风险，因此保费极为昂贵，更不要说中国的保险公司保费的很大比例进入了代理人的口袋。保险费所形成的基金池，并不会在风险发生时毫不犹豫地从中给予支付，国家的管理制度现状难以保障医疗基金不会用在应有用途之外的地方。在另一方面，对于公民来讲，其收入水平还没有达到可以毫不迟疑承担昂贵的保险费的生活水平，而实际上这种风险是否发生还不可预知。作为一个现代社会的国家，一个经济大国，这个社会的基本问题未得到解决，是不应该的，它是涉及了国计民生的大事。当前，中国已经意识到了医疗改革中的最重要问题是如何使公民享受到基本的医疗保障。一、医疗纠纷案件的社会深层原因医疗纠纷的所有问题根源于我们的社会管理制度。表现在社会结构的功能治理上，社会结构的功能运行上和治理思想上。社会的结构是一个有机体，犹如一个人，心脏、肝脏、肾脏、肺脏和胃等。每一个器官对构成健康的人体都必不可少，每一个器官的功能都与其它器官的功能不同，每一个器官功能的运行都离不开其他器官的功能。一个器官出了问题，整个一个人都受到影响。医疗机构就是构成国家的一个重要器官，它具有修复细胞（社会成员）的功用，它的运行需要类似血液的资金供给。司法机构类似肝脏，具有过滤毒素和免疫的功能。中国的医疗机构在功能建设中上处于不完善的状况，医疗纠纷案件在审判中也存在突出的问题。（一）社会结构的功能缺陷首先在社会结构方面，我们缺乏对社会结构的功能的正确认识和构建。纵观人类社会医疗体制的出现和发展，是社会文明发展的自然结果，随着人类对自然认识的深化，人类社会自然出现了分工，使得医疗体制具有社会疗伤功用，成为人类社会的独立组成部分。它的出现源于人类对减少疾病伤害所造成的痛苦的愿望。既然医疗机构在出现之初便具备了治疗身体和精神痛苦的社会功能，而且无论贫贱与富贵，人人都应当能够享受救助。因此这是医德高于其他从业者道德的深层原因。这也是为什么美国把医护人员的态度和患者对该医护人员的满意程度作为考核医护人员重要内容的原因。中国现今医疗制度的问题主要表现在构建社会结构功能上的偏差或者是缺失。自从改革开放之后，旧有的社会保障制度，包括医疗保障制度几乎完全被打碎了。从住房保障到医疗保障制度，逐渐由国家承担费用转为主要由个人承担，以至于贫困者陷入了困境。八十年代社会制度改革之初，完好的社会保障体制被当作计划经济的象征加以废除，认为公民在这种保障制度中缺乏从事经济活动的动力。至于这种保障制度被打破之后对促进经济的发展是否起到了实质的作用无从考证。那些开办企业的先驱是否因为丧失了社会保障条件才从事经济活动？恐怕两者之间没有直接的因果关系，倒是贫富分化是激发人们从事经济活动的内驱力。当前中国的经济发展状况已经达到了相当的水平，贫富分化已经超出社会容忍的程度。建立完全的社会保障制度已经成为迫切的问题，这究竟是不是重复建设行为？我们是否当时就应当保存那种制度并在今天加以完善？（二）社会管理功能的非正常运行笔者认为中国当前的社会制度不属于完善合理的管理制度，社会机构的各组成部分功能的协调运行缺乏合理的机制，在经济学上表现为财富的合理配置。财富的正确流向表现为财富应当发挥的最大效用而不至于造成浪费。这种不完善的管理制度阻碍了财富的合理配置，国家财富的聚集（税收）和分配（社会公用费用），尤其是分配是不透明的，公民不知道哪些财富得到了合理的使用，哪些因为贪污腐败未发挥社会功效。这是中国经济不良发展的原因，如果可以将现时的经济发展成为不良发展的话。中国经济化思潮在不健全的社会管理制度中波及了医疗制度的改革，与医疗体制固有功用建设的碰撞，并击碎了后者。经济改革不应视医疗单位为纯粹或者大部分意义上的的经济实体，而中国的改革显示了它一刀切的特点。而中国在经济改革之初，对于医疗体制所进行的一系列改革显然是失败大于成功。实践证明改革之前的医疗体制的应有社会功用远远优于改革后的医疗体制的社会功用。如城市居民完全的医疗保障，农村的赤脚医生的医疗机制成了人们重新审视的制度。尽管现代中国医疗水平的迅速发展是由于经济改革所带来的，但并不能说明牺牲医疗体制的原有社会功用是应当的。犹如我们发展了经济，却毁坏了生存环境一样。如果当初没有破坏原有的医疗体制构造，经济发展所带来的税收完全可以实现带动医疗水平的发展。中国不具有正确、合理使用税收的社会管理机制。税款的去向是不透明的，这为贪官污吏实施障眼法创造了条件。即使使用税款从事社会基本建设，该建设是否合理也避开了民众的监督。使黑暗之中的不正常现象被遮盖掉了，能盖多久就盖多久，直到盖不住为止。（三）政治色彩的司法制度我国的司法体制和功用源于前苏联的思想和模式。司法体制按照国家管理的本质含义，应当是具有社会矫正功用的组织结构。但在新中国成立之后，却赋予其浓厚的政治色彩，也即过去所称之为的“专政的国家机器”。在这种前提下，难以说其是贴近民众的服务机构，更多是使民众敬畏和服从的含义。在这种状况下，公民的权利很难得到尊重，并得到同等待遇。当前，司法机关尽管在功能上基本上可以说是社会服务机构。但是，传统的政治色彩并没有完全丧失，公民在某些时候或者某些方面还会感觉它的存在，虽然在意识上并不一定是对问题根源的认识，但至少是感受到这种根源所带来的不公正。司法独立是公正审判案件，包括医疗纠纷案件的重要前提条件。共产党强调党领导一切，是因为党的领导可以确保政府职能实施时，在意识形态上不会发生偏差，党政不能分开。但是党的领导功用在发挥作用的过程中总要化身为个人的行为和语言，这些被化身了的人并不总能正确理解党的功用的真实含义。更不要说，对于道德败坏的人，更有可能借党的名义实施违法犯罪行为。当这种现象严重时，法院审判就无法做到真正独立。（四）当今的文化观念上缺乏道德约束笔者认为国家管理应当使用精神的力量，在精神和思想上约束社会成员，不良行为由司法制度来调整。在西方国家有基督教的教义约束人的思想，在现时的中国，应当是党的思想约束人的精神和行为。除此之外，并没有什么占主流的思想。因为旧的传统思想，如忠孝礼义信已被废除，新的民间思想没有建立。人的精神和思想世界在某种意义上可以说是一片空白。笔者是一个唯物主义者，并不是崇尚西方的宗教。但笔者认为，精神是人的一大需求，每一个人都需要有精神的支撑和慰抚，以获得内心的平静。精神在某些方面与科学似总有冲突，但对于规范社会秩序却具有重要的作用。笔者认为尊重科学是应当的，违背科学的精神只要不伤害正常的社会制度或者伤害其他社会成员的利益，相反对规范人的社会行为和道德约束有重要的作用，这种精神活动是无可指责的。我们都知道思想决定行为，违法犯罪行为，包括贪污受贿行为，都是因为思想上没有道德规范。在司法制度中的法官同样如此，医疗机构中的医护人员也同样如此。笔者认为既然注重党领导一切，那么就要不断地加强党的思想教育，每个礼拜都要强调党的纪律和道德规范，犹如基督教每个礼拜对人进行教化一样。经常去教堂的人通常是行为规范的人，没有道德约束或道德约束观念不强的人才可能会从事违法犯罪行为。党也需要时刻提醒每个人要遵守道德规范，以及时刻注意不遵守道德规范所带来的严重后果。改革开放之前我们是这样做的，尽管当时束缚了经济的发展，在许多事情上做的过激，伤害了不应当受伤害的人。但不能否定，自从以解放思想为开端的改革开放之后，我们再也见不到过去那种夜不闭户的社会秩序了，政府机关领导者的行为也很少那么规范了。笔者认为对医疗机构和司法机构的工作人员经常进行道德教育，并坚持不懈形成传统无疑是极为重要的。二、深层社会问题在医疗纠纷案件中的体现我们都是社会中的人，医院是人生病要去的地方。做为患者来讲，除了医院没有别的地方能去。而如果医院成了牟取暴利的屠宰场，医生将患者作为动物看待，这不是人类社会应有的状况。综合笔者所遇见到的医疗纠纷案件，常见的纠纷问题有多种多样。（一）利益为本导致侵权行为中国的医疗单位基本以营利为目的，以营利状况作为考核医护人员的首要内容，医生为本单位所带来的效益关系到本人收入的多少。医院的侵权行为多数是由利益驱动所导致的，其侵权行为的性质甚至是恶劣的。因为患者对医疗知识一无所知，医疗单位的侵权行为更容易达到其所期望的目的。医疗单位的侵权行为有多种表现，主要表现为以下情况：1、使用假药。医院在药品采购环节，为降低成本，或者主管药品采购的业务员接受了巨额贿赂，有可能购入无效、低效甚至有毒副作用的药品。患者使用后或者延误病情，或者导致人身伤害，由此所导致的纠纷常可见诸于报端。2、使用高价新药。医院为赚取高额利润，竭力建议患者使用高价新药，产生的纠纷常见：1）发生巨额药费，在药物收费是否合理的问题上产生纠纷。目前在上海的医院，治疗常见的感冒，通常要花掉一至两百的医药费。除此之外，医生还经常向病人推荐免疫针剂的使用，增加患者的额外支出。例如急性咽喉炎，医生通常开给患者的为名称陌生成分不变的新药，价格为二十至四十多元不等，另外还有中成药；此外还建议输液，加入大量的抗生素和免疫制剂等。而实际上该病人也许只需购买一盒喉症丸，十几元的费用便可治愈，而不是“享受”医院的花钱买罪受。如此的小病大治司空见惯，怎奈病人又不是医生，哪里懂得从头到脚的所有疾病？不听医生的又听谁的？然而到最后却发现小疾病居然花掉如此多的钱，而效果并不是想象的那样好，当然就不高兴了，找医院理论是很正常的。然而绝大多数的患者选择了吃哑巴亏，多一事不如少一事，要获得退费，付出的成本远不值退得的医疗费。因为我国法律不支持惩罚性的赔偿，精神伤害赔偿一般只有在身体残疾构成等级时，才有每级5000元的精神抚慰金，更不会支持为诉讼所付出的交通和误工费用。2）用高价新药致人体伤害，因伤害事件产生纠纷。实际上新药对人体的作用机理常常是不确定的。那么为什么医生喜欢使用呢？因为旧药的价格病人可能知道，医院又无法多收费用，而新药的价格病人不了解，利润高，所以成了盈利的工具。如果用了新药，没有副作用也不会有什么问题，可偏偏有时候并不随人所愿，产生了伤亡事件，患者或者亲属当然不愿善罢甘休。3、使用没有疗效作用的治疗仪，收取高额费用，在治疗费是否合理的问题上产生纠纷。曾有患者治疗妇科炎症，居然在一家私立医院用掉四万多元。其中大多数的收费显示为一种微波消炎的理疗仪器的费用上。就是花费了如此多的费用，也没有把患者“医好”。患者换了一家公立医院，花了两百多元治愈了炎症。笔者以朋友身份与治疗方交涉，对方医务室的负责人理直气壮地对笔者说：“比如说一个人吃五个馒头可以吃饱，在我们这里吃了四个，在另外一个地方吃了一个吃饱了，你说我们有什么责任？”笔者问及如何证明患者在他们那里吃了四个馒头，在另外一家医院只吃了一个馒头？对方哑口无言。当患者提出要将此事向媒体公开时，对方立即承诺退还80%的费用。4、接受不必要的治疗和手术医疗制度缺乏服务方面的明确规定。患者没有被告知实情的权利，没有自由选择的权利，得到的仅仅是误导。只有病人接受手术，才能产生巨额的手术费、医药费、护理费、住院费等。有些疾病是否手术，对于治疗结果并没有区别。扁桃体发炎也并不是一定要切除，颈椎病并不会因为放入颈椎夹会改善病情，肿瘤病患者并非因实施切除手术实现寿命的延长。如果医生告诉患者或者患者家属手术是没有意义的，甚至是有害的，没有一个人会让手术刀剖开自己的身体。当然，我们也不应该设想医生会故意伤害患者的身体，也许外科医生在最初拿起手术刀时会忐忑不安，承受巨大的心理压力。当几百次、上千次的手术经历之后会变得麻木不仁也是正常的。真正对每一次手术都认真负责的医生是极少数的，对一个医生提出过高水准的要求也是不现实的，毕竟医生也是人，就像从事其它工种的人一样，并非所有的人会对自己的工作兢兢业业，一丝不苟，尤其是处于心理不稳定期的年轻医生。这些是很正常的。问题的关键在于当医生被要求个人收入与医院创收相联系时，医生的道德就会产生问题。应当有医疗规范规定：医护人员若没有告知医疗及收费的真实情况，应当承担不利后果。笔者曾经援助过一名老妇人的医疗纠纷诉讼，老妇人的女儿胰腺部位长出了肿瘤，于诉讼前两年实施过切除术，因肿瘤复发到某市三级甲等医院医治，该医院的专家还是决定采用手术疗法，然而在手术台上当腹腔被打开时，却发现有几个肿瘤，而且该部位血管丛生，草草切除了一个大的肿瘤和长达2.9米的肠子，然后带着满手鲜血出来会见患者的母亲，说是情况危急，让母亲签字同意中途放弃手术。惊慌失措的母亲无路可走，何况女儿腹腔被打开还躺在手术台上，只好在医生准备好的放弃治疗自愿书上签了字。医生拿了宝贝的证据，立即返还手术台，把腹腔缝合起来。然而，患者离开医院之后每况愈下，返回检查时发现腹腔渗血，又被送入医院打开腹腔止血。这番折腾，年轻的生命很快就离开了人世，在弥留之际遭受了病痛加手术的折磨。留给母亲的是近三十万的债务和中年丧女之痛。5、小疾病当作大疾病医。如果说病人受伤风感冒之累，到医院求助医生缓解症状，医生除了开出药方之外，还要开出几张化验单，以验证究竟是病毒感染还是细菌感染，还是两者皆有之。事实上每到天气变化，很多病人的病情是一样的，医生根据症状完全知道是怎么回事，让病人受折磨完全没有必要。更有甚者，有的医生根本对感冒的医治不感兴趣，反而给病人诊断出其它的“严重疾病”，并且描述情况如何严重，诱导病人产生恐怖心理，接受其建议，去做CT、血、尿等系列检查和化验。6、精神伤害。无论是何种的纠纷情况，受害的往往是患者方，不是经济上被掠夺，就是身体上受到伤害，甚至死亡。精神上的伤害表现为，被忽视，被侮辱，被歧视。作为买单者，买回来的是医护人员的漠视和冷遇，粗暴的医护方式。面对此种状况，患者不敢言语，否则引来的是更糟的待遇。作为患者，难免会有呕吐、大小便失禁的情况存在，出现这种情况，哪里敢麻烦医生或者护士？要么自己花钱请不懂护理常识的阿姨，要么自己亲历亲为。曾经有一家单位的女职工应本单位的职工福利，到所在市的第一妇幼保健院作妇科检查，在做B超时，因对医生的态度和野蛮动作不满提出批评，结果报告单上被赫然写上了子宫肌瘤1cm´1.5cm。专家都明白这么小的肿瘤可以成为视觉出错的理由，而不会被加上“误诊”的医疗责任。之所以这样做，就是故意让批评者产生身体患病的精神压力。这种明显的报复和恶作剧的行为有违医德还不是最重要的，简直到了难以让人容忍的地步。另外，医院里明显的不平等待遇，也是患者遭受精神伤害的原因。有钱人住院时可以住单间的豪华独用病房，医院将病房当作五星级酒店来经营。而没钱的甚至可能要呆在楼道里的临时病床上，这样就可以实现医院盈利的最大化。很多的医疗纠纷往往不是因为医院的医疗水平引起的，而是因为医院和医生的态度导致患者方不满而发生纠纷的。实际上，如果医院是一个盈利单位，道德风险永远是不可避免的。当前的社会保障制度正在完善，应该说巨额的社会保障基金完全可以支撑所有医院的生存。问题在于社会保障金的管理存在很大的问题。揭露的和未揭露的挪用和贪污事件使得社会保障制度难以正常运行。作为一名百姓，每月以其名义缴付了社会保障费用之后，还要承担相当比例的医疗费，让人难以理解。（二）医院中不可避免发生的医疗事故医生的职业像任何其他职业一样，都会有无法避免的意外事故事故发生。一个医生所做的每一件与医疗有关的事情不可能都是没有纰漏的。比如一个医生遭受重大的心理创伤，就有可能没有专注于工作，将纱布留在腹腔内、或者手术刀切错了地方，或者没有对病人采取正确的处理措施发生意外等。完全杜绝这类事情的发生也是不可能的。医学要发展，有些医生还要从事新的医疗方法研究，也难免会在病人身上进行实验，尽管人身实验在极端的状况下是违反道德、甚至是违反法律的。但是适当的实验行为也是应当被认可的，那么这样就存在一个违法与合理的界定问题。这也许要有医疗规范作出明确的规定笔者认为，医生应当具有较高的道德标准，才能够重视每一条生命。因为医生面临的是不同的就医者，有的人层次较高，有的人层次较低。面对层次较低的人，医生的职责要求他或者她要尊重患者，对不同的患者要采取一视同仁负责任的医疗行为。而这种情况对于高素质的人都是一种考验，对于平常人来说往往会失去耐心。医院也应当具有较高的道德准则，在管理上不能以营利作为员工考核的标准。因为医院对利益的追求是导致问题存在的直接原因，如医生给病人使用高价药，说服病人接受不必要的检查和治疗。因此，医护人员的道德水平主要受社会制度的影响，而并不是媒体报道的是因为医生的接诊病人过多所导致[1]。医疗单位在员工的管理上，应当以医疗态度和患者的满意度为绩效考核标准。无疑，责任心是避免医疗纠纷的重要因素。责任心产生的必要条件是责任人享有充分的职业保障条件：稳定的收入来源，健全的身心条件等。如果医生要亲自挣取经济收入，那么应有的职业保障条件就不具备。因此，国家的医疗保障制度有效行使的关键因素就是：国家应当确保医疗基金的专款专用，确保医院有足够的经费来源可以运行。国家在保障这样的前提条件下，才具备完善的规范管理医护从业者的条件。因此可以规定：医料机构对医疗事故不予申报或不如实申报，当事医生和管理者必将受到重罚；对于如实申报医疗事故的医疗单位和个人，国家应当免除行政和刑事处罚，同时不能作为一个否定医院和医务人员工作的条件。国家的管理制度是最重要的，制度上存在问题，是医疗事故纠纷的状况扩大化、影响社会安定的根源。如果从制度上让医院自收自支，自己筹集经费，员工要生存，医院要生存，钱从哪里来？当然是想尽一切办法从病人身上获取。国家要惩治由此引发的违法行为，实际上是底气不足的，承担不体面庇护者角色则是法官。（三）掩盖医疗事故的行为突出医患双方在发生纠纷时，医院方为避免高额赔偿，通常想尽各种办法掩盖事实真相，只要在法庭上无法证明其医疗行为构成事故，医疗单位就可以免责。而这种掩盖事实的行为常常不会导致对自己不利的后果。笔者在代理医疗纠纷案件的从业经历中，医疗单位庭下承认：在医患纠纷中，没有一家单位不修改病历。笔者曾代理一件医疗纠纷案件，病人宋某因为呕血到某三级甲等医院治疗，被安排在门诊治疗，三天之后突然死亡。病人家属由于传统的思想观念拒绝尸体解剖，所以无法得知明确的死亡原因。病人家属向医院方提出质异，医院方也说不出确切的死亡原因，只是说可能是由于心肌梗死、脑梗死，也可能是由于长期的肝炎病史导致肝硬化，门压升高导致血管破裂大出血死亡。并在封存病历之前伪造病例，将现病史中的的一张血象化验显示异常的化验报告内容写入了既往病史，企图制造患者有长期的肝炎病史的证据。而且医院方在将该化验单据复印给患者方时，故意将化验单的日期进行了遮盖。医院方在与患者方发生纠纷时，一般的处理程序是：若患者方同意，由医院方的医疗事故管理部门进行鉴定，若患者方不同意这样做或者对处理结果不服，由患者向法院提起诉讼。一旦纠纷发生，医院方应患者方的要求需封存病历。实际上，在患者方提出封存病历时，医院方总会找出种种借口，譬如“主管医生不在，病历保管在他那里”，“我们需要时间把病历整理出来”，“今天太晚了，来不及复印了。明天再来吧。”等等。总之，医院方这样做，目的是为自己争取时间伪造或修改病历。案件进入法院之后，医院常常会通过各种关系联系医学会，以争取有利于自己的鉴定结果。在知名专家中，在各大医院的院长中，常常有密切的个人关系。首先，医学会名册里的专家，来自于各大医院，你对我照顾，将来我也对你照顾，心照不宣。同学、校友，同为学术交流会的会员，其关系是难解难分的。对于患者方来讲，却无法了解这些潜在的关系。而地方法规规定，在医患发生纠纷后，必须由本地的医学会进行鉴定。这种制度本身就是建立在不公正的基础之上的。医院方掩盖医疗事故的行为主要是由制度所导致的：就象上文笔者所论述的，在制度上主要要求医疗单位作为盈利单位的形式存在。医疗单位不能依赖医疗保障基金生存，患者也无法依赖医疗保证基金支付所有的费用。法律规定“伪造病历承担全部责任”的规定因司法实践导致无效。例如，医疗单位所提交的病历材料，如果病历上有文字内容添加、涂改、主治医师或者护士的非本人签名等现象，医院方总会找出种种似乎合乎逻辑的理由，诸如“由于当时的笔误所以事后改写或添加”、“由于主治医师或护士在他人书写病历时不在场，所以由其他人代为签名”。这种在逻辑上讲不通的东西，在法庭上可以成为合法的逻辑。法官面对这种现象不做任何裁定，而是将这些千疮百孔的纸质材料，一股脑抛给医学会去处理。医学会接到这些材料，将其作为经过质证确认了的证据来对待。这种状况最终使法律所规定的“伪造病历承担全部责任”法律条文完全失效。即使在有充分的证据证明医疗单位伪造病历，其所承担的责任是轻微的，甚至不承担任何责任。总之不可能像法律规定的承担全部责任。因此，医院在医疗纠纷中的造假绝大多数是免责的。三、当前医疗纠纷案件审判中存在的问题医疗纠纷案件在审判中存在诸多的问题，患者方普遍处于劣势地位，不但得不到赔偿，很可能还要赔上诉讼费、交通费、亲属的误工费等。甚至还要为了在法律上求取公道，从地方到中央不断上访，以至倾家荡产。法院本应是公正裁决的地方，而事实上，对于医疗纠纷案件，由于种种原因，患者方往往受尽折磨，就是讨不到公道。不怕事实不公正，就怕裁判说假话，这是公民进入法院的主要心理状态。审判中存在的问题多种多样，主要有审判思想、审判程序和事实认定等方面。（一）医疗事故案件中的审判思想。不同的医疗单位在法院和法官的眼里地位不同，受到保护的倾向也不同。国家事业单位的医院，无形中受到更多的保护。原因主要源于计划经济的制度，原来的国家医院单位，类似有行政单位的特征，出现医疗事故，也没有现代意义上的赔偿。近三十年的改革，其行政色彩尚未完全消失。在医疗事故赔偿正式出台之后，个人逐渐从赔偿中尝到甜头，越来越敢于向医院索要高额赔偿，在个别人身上也表现出极端的现象。国家对国营医疗单位承担的义务越来越少，发生医疗纠纷时，也不能不采取某些保护措施保护医疗单位的利益，这是潜规则。由于现时的法院同样源于计划经济的制度，其行政色彩仍然浓厚，其行为的目的不得不考虑行政机构的需要。不仅如此，法院的重要职能之一是平衡社会利益。由于立法往往不能基于现实的需要，往往是超前或者滞后的。如果法院严格按照现实的医疗事故的众多规范保护患者方的利益，医疗单位的生存就会受到严重影响。而实际上绝大多数的医疗行为多发生在公立医院中，如果法院的判决偏好患者方的利益，无疑会助长患者方索赔上的漫天要价。从经济学的原理来讨论，法院必须通过判决来引导利益之间的平衡，从而不过分地损害任何一方的利益。这是经济学上的理想状态，实际上在具体的实践操作上问题很多。法官常常会受到患者方的逼迫，所以更愿意将这种不公正的风险转嫁到医学会的头上。相对于公立医院，私立医院往往是被封杀的对象。私立医院的这种地位更多地与其自身的问题有关，因为其在从事医疗活动时营利目的更强，引发的问题更多。法院对于涉及私立医院的医疗纠纷案件中往往是能够做到公正的，也有过分保护患者利益的倾向，试图在公众的印象中抵消在公立医院医疗纠纷案件中不公正的印象。而且医学会对私立医院的医疗事故认定也毫不姑息。（二）法院审判在程序方面所存在的问题医疗事故案件的诉讼不公正的渊源，在于医患双方的信息不对称。医疗单位对于专业知识的信息掌握上居绝对的优势地位，而患者方往往对此一无所知。一项专业治疗，比如发现患者患有恶性肿瘤，是切除还是保守治疗，不同的专家有不同的解释，很难给与恰当的认定。而程序，包括医疗程序和审判程序，往往成为患者方能否得到赔偿的关键。医疗和审判程序是否合法，只有为数不多的专业律师能够很好地了解，而实践中绝大多数的患者不能够寻求到专业律师的帮助。原因有两方面，一方面专业律师收费较高，经济拮据的患者没有能力承担律师费用；另一方面是患者方没有意识到专业律师的重要性。在患者及其家人的心目中，律师都是一样的，都是无所不知的。实践中有相当大的比例是属于非专业的律师代理专业的医疗纠纷诉讼。只有在诉讼中败诉的患者才知道专业律师的重要性。1、证据交换方面的问题证据交换是双方所持有的证据在法庭上面对法官相互交换。在医疗纠纷案件中，笔者发现存在这样一种现象：当法官将双方共同封存的病历向原告（即患者方）出示时，被告代理人会突然提出来“主观病历只能在法庭上给原告阅读，不能复印给原告。”法官对被告代理人的主张不置可否，如果原告认为法官不表态的态度印证被告代理人的主张有法律依据，便不会再索要主观病历的复印件。这样法官和医疗单位之间的默契配合，使得患者方丧失了发现问题的机会。实际上，证据伪造主要存在于主观病历上。主观病历容易修改。比如，在病历上添加内容，涂改日期，病历重新书写伪造主治医师的签名等。在法庭上阅读主观病历，患者方的思想会受到各方面因素的影响，注意力无法集中，没有足够的时间研究这些证据是否存在问题。只有专业的代理人或者少数对法官缺乏信任的患者方当事人，才会对医疗单位代理人的不能复印病历的主张提出反对意见，法官也才会提供复印件给患者方。因此，医疗纠纷案件的患者方当事人一定要得到专业的律师提供法律服务，才具备公平审判的前提条件。否则，这场较量像是重量级悬殊的拳击比赛。而中国的的法律援助案件条件是统一的。一般的民事案件律师费用最多是一千元，医疗纠纷案件的律师费用一般是二万元，这使得付得起一般案件律师费的当事人无法承担医疗纠纷案件的律师费。法律援助是不会对不同的案件加以区别的。这也是导致绝大多数患者得不到法律帮助的重要原因。因此，法院聘用专业律师作为公职律师具有重要的现实意义。2、关于医疗案件证据保全我们国家应当有关于医疗纠纷案件证据的有效性的详细规定。当前医疗纠纷案件发生时，由于证据资料（除了门诊病历卡）全部掌握在医疗单位的手中，有的医疗单位如私立医院、美容整形医院以及口腔医院，甚至连门诊病历都不允许接受治疗者带出医院。在这种情况下，一旦发生患者（或接受医疗服务者）所认为的医疗事故，患者（或接受医疗服务者）手中一无所有。该种情况无任何法律、行政法规加以规范。1）医疗纠纷案件的证据范围医疗纠纷案件的证据包括主观证据、客观证据和实物证据。主观证据包括主治医师的对主诉的记载、诊断、查房记录、医嘱、处置、病案讨论记录、会诊纪录、手术过程记录等。客观病理包括影像仪器所产生的图表、数据和图像等。如血象化验单、尿检化验单、B-超图像和记录、X光透视胶片等。实物证据包括人体的切除部分，包括切除的器官、肿瘤等和病理切片等。2）现实中证据保全的局限性当前的证据保全法律规定仅限于：易患双方发生纠纷时，医疗单位应患者方的要求及时封存病历资料。这种规定在实质上已经为医疗单位留下了伪证的机会。首先，“及时”是什么样的时间概念，是否一旦被要求便一刻不停地将病历封存？如果医疗单位没有做到及时封存病历，而是在种种所谓合理的理由下封存病历，要承担什么法律责任？该项法律规定实际上起不到应有的法律作用。3、关于医疗纠纷案件的举证倒置有关医疗纠纷案件的法律和行政法关于医疗纠纷案件举证倒置问题的规定，在法律实践中形同虚设，也不具有可操作性。如病人在医院的治疗中突然死亡，家属拒绝解剖，那么如何实施举证倒置？由于医疗问题属于专业问题，由医疗单位对其是否构成医疗事故承担举证责任，举证不能承担不利后果。试想谁会愿意证明自己有责任呢？又有谁愿意证明举证不能呢？举证是能还是不能完全取决于医学会。因为专业的医疗知识在法庭上，包括法官在内没有哪个人会明白。如果医学会找出各种医学上的理由证明医疗单位不构成医疗事故，这就意味着医疗单位没有举证不能。因此医学会在举证倒置能否实施中起着至关重要的作用。（三）医疗纠纷案件审判缺陷的原因分析及改革方向历史遗留的官本位的政治管理思想的影响，有法不依的旧的社会传统在法官思维中根深蒂固。尽管我国当前已经认识到这个问题，并力图变革这种审判制度，引入了当事人主义的审判制度。在理论上这种审判制度是完美的，也即让当事人双方举证证明其主张成立，法官是一个仲裁者。但是它要发挥应有的功效确实需要内在的基础。1、当事人主义审判制度中法官的角色法官的真正角色是中立的、仲裁者的，所有的证人证言和证据，包括专家证人证言，都是法官自由心证的依据。而自由心证不仅仅应当依据证据，更多的也要依据双方当事人对事实的讲述、描述和论证。因为证据与事实是有机的结合，证据论证事实不仅仅需要符合逻辑，而且需要符合事件的真实情况。如果法官仅仅依据所谓的证据，而不是依据当事人对证据与事实的描述和论证，就会沦为证据的奴隶。如广东省曾发生的一件错案：某老汉被人胁迫写下的五万元的借条，老汉在法庭上已经叙述了被胁迫的事实，笔迹鉴定认定借条的笔迹是属于老汉的，法官明显不是很注重当事人对事实的描述，判决老汉败诉。老汉原以为法官会无所不知，会查明所有的事实，但他不明白当前的审判制度已经是一般不允许法官对事实进行调查的当事人主义的审判制度了。面对错误的判决和对法院的失望，他既不上诉也不申诉，而是选择了服毒自尽。当事法官因为他的死亡获刑三年，以平民愤。如果当初法官允许更多的证人出庭，如传唤老汉的邻居来证实老汉的收入、为人以及胁迫老汉的人的生活状况和以往行为表现，也许就不会因为过分注重证据作出与事实相反的判决。当然这样的情况并非仅仅发生在该法官一人身上，而是法官中的普遍现象，只是该法官的运气不好而已。因此，在中国的现实状况下，法官在履行当事人主义的审判职责时，尤其是多数老百姓都不聘请律师帮助的情况下，当事人主义的证据制度的履行不能是完全意义上的西方当事人主义的证据制度，也不是符合法律本质意义上的当事人主义的证据制度。身为法官一定要充分听取当事人的陈述，重视证人的出庭制度。不仅仅依靠证据，也要尊重事实。例如，高某因耳道炎到某医院就诊，诊治医师采用理疗仪的治疗方法，用电击板置于两侧面颊，结果烧伤了面部（属轻度），近一年的诉讼结果，高某的脸上早已没有了痕迹，证据上显然对其不利。因此，法官心里应当明白，该病情是否需要理疗仪来治疗？同时，上述老汉自杀的案例也说明，在老百姓的心目中，法官仍然是父母官，会主动查明案情。一旦走进法庭，却发现查明案件事实真相的责任在自己，而自己既没有法律赋予的权利调查，也没有能力支付昂贵的费用请律师帮助。想起申请法律援助，发现条件不具备。在法庭上，善良的人只好默默承受，发誓再也不打官司。刁钻的人摆出一副以死相争的事态未必法官，因为他知道法官和政府吃这一套。不仅法官头疼，政府信访部门头疼，浪费的资源也客观。在实践中，面对多样个性化的法官，如何科学地把握符合中国实际情况的当事人主义的审判制度，显然不是一件容易的事情。法官也许会因为工作繁忙，不会同时重视每一个案件，更无法避免法官根据自己的需要故意忽略事实或者故意忽略证据的现象。这是中国在条件不成熟的情况下，如法律援助制度不完善等，实施当事人主义审判制度的尴尬。当事人主义的证据制度是与陪审团制度是分不开的。当事人主义的证据制度的特点之一是法官的自由心证，陪审团的作用是培养法官正确运用自由心证的条件。因为个人的对案件事实的认识和判断往往会产生偏差。陪审团的加入，使得少数人在认识上的偏差得到最大程度的改善。因为陪审团组成人员的选拔极为严格。尽管有人说在美国只有20%的案件由陪审团参加，并由此得出陪审团制度已经过时的论断是极为片面的。陪审团制度在西方已经存在了几百年，西方的法官已经在陪审团制度中培养成了良好的自由心证制度环境。现在，这个制度依然存在，使维护这个良好的审判制度的保障。在中国要实施当事人主义的证据制度，必须引入陪审团制度，以形成良好的法官土壤。2、对医疗单位的伪造证据的行为应当制定明确的法律规定法律法规应当对医疗单位伪造证据的具体行为作出明确规定。例如，病历资料的制作责任人应当向患者方进行自我介绍，修改病例必须在治疗期间向患者方明示，并由患者方确认。笔者认为：证据资料以文书的形式存在的，应当做到一式两份，患者和医疗单位均对之进行确认，各执一份。实物证据应当将记载实物的名称，人体组织切除的部位、大小、病理检验所见及结论，实物证据的编号和存放地点等，文书的内容由医护责任人和患者方共同确认，一式两份，双方各执一份。可能这些提议对于医疗单位近乎苛刻，笔者认为这样做有以下方面的作用：一是可以促使医疗单位更加人性化，改进工作质量，避免依赖不正当的方法逃避责任；二是可以对照医患双方的病理资料，澄清医疗单位究竟有无伪造修改病历的情况存在；三是可以取得患者方的谅解，同时可以加强医疗单位和其执业者的责任心。同时，一旦双方发生纠纷有据可查。任何人包括患者方和法官都会谅解这样的情况：医护人员在医疗过程中极尽谨慎义务，但仍然有事故和差错的情况发生。因为医疗的问题极为复杂，医学并没有发展到无所不能的程度，更何况每一个病人的个体情况存在较大差异。笔者在代理医疗纠纷案件中发现，患者方之所以在对医学知识一无所知、明知自己败诉的可能性占主导地位的情况下，仍愤然诉诸法律，其根本原因是对医疗单位的不负责任态度和缺乏尊重的愤恨。医疗单位之所以愿意通过法律途径解决纠纷，一是可以避免患者的纠缠、过高的赔偿要求；二是可以寻求法院和医学会的庇护。所以，对证据的严格规定对于规范医疗单位的行为和消除患者误解具有重要的作用。医疗单位的责任人破坏病历资料的真实性，如修改、添加病历内容，销毁病历资料，包括纸质材料、电子文档、被切除的人体组织等，应当承担伪证罪的刑事责任和被吊销执业证、禁业处罚的行政责任。法律法规还应当对病历资料的制作、管理以及档案管理制定完整的严格的程序。病历资料在纠纷发生时为证据资料，如果责任人在病历资料的产生、移交和管理中违反程序规定，这些资料将视为无效证据。3、出庭人员的要求在医疗纠纷案件的审理中，医疗单位往往派一名律师出庭，履行医护责任的人员一概不出现。而很多医疗事实往往由医患双方互相对质才能查清，患者方在法庭上发现对自己进行医治的医生不出现，只能够面对对案件事实毫不知情的律师，往往有被欺骗的感觉，但对如此法官认可的审判程序又毫无办法。因此，法律应当明确规定，当事的医护人员一定要出庭，否则，则认定为拒绝举证的行为，承担拒绝举证的不利法律后果。4、健全法律援助制度健全的当事人主义审判制度是建立在完善的法律保障的基础上的。凡实施当事人主义审判制度的国家，都是与健全的法律援助制度相并存的。在本质上，如果当事人在法律上不能够得到相当程度的法律帮助，当事人主义的审判制度是缺乏实质的基础的。因为许多平民既不懂法律，也没有能力支付高昂的律师费用，那么在法庭上他就不知道该提交什么证据，该如何提交证据，在法庭上该做哪些事情，提出什么样的法律申请？在当前的医疗纠纷案件常常发生这样的问题，患者方在二审的时候才发现，原来一审的病历资料有伪造的现象，因此提出司法鉴定申请。而法律规定鉴定申请是应当在一审法院审判中提出的，这种申请是得不到允许的。这样当事人失去了所有的机会。（四）医学会在医疗纠纷案件审判中的责任法律应当对证据的有效性，即认定证据有效性的责任人作出明确的规定，以消除法律规定的空白，消除法律运用中的任意性或者不确定性。1、明确伪造证据资料由谁承担责任在当前的司法实践中，法院和医学会在证据有效性的认定上存在互相推脱的现象。即便是病历材料经过鉴定，责任医务人员的签名系非本人笔迹，记录的内容有添加和涂改的现象，法官并不认为该病历资料是无效的，而是交由医学会处理。如果医学会作出“病理资料不真实，无法鉴定”的认定，那么法官才会认为这些证据是伪造的。通常医学会不会对证据的有效性作出认定。如果医学会不负责任，认为既然法院将这些病理资料送来做鉴定，必然使法院已经认可了的、法庭上已经质证过的有效证据，那么这样的鉴定结果可想而知。因此，笔者认为谁来认定病历资料的真伪，应当在最大程度上由法律作出明确的规定。如，病历资料，包括生化仪器检验报告资料、声像仪表所产生的影像或图表均有处置医生和主检医生签字确认，如果未经医护责任人的亲笔签名确认，一概视为无效证据；病历中涂改的内容未经患者方确认的，且导致无法辨认的病历部分视为无效证据。病历中添加的内容未经患者方认可也应视为无效的证据部分。确认和剔除无效证据的责任由法官来承担。对于专业的内容，如病历资料是否完整，也即医疗单位有无隐匿病历材料的情况发生，以及法院剔除无效的证据部分之后，病历资料是否具备鉴定条件，其认定的责任由医学会来承担。2、医学会认定医疗事故责任的规定医学会在确认医疗单位构成医疗事故之后，常常会对医疗单位应当承担的责任部分进行认定。即便是医疗机构构成完全的医疗事故，医学会也通常不会作出医疗机构承担完全责任的裁决，而是作出承担主要责任、次要责任和轻微责任的认定。原因是患者有病，比如进入医院时有突发严重疾病或者是严重外伤，所以患者方应当承担相应责任。但是医学会这项职能常常被滥用，以维护医疗机构的利益。这种由医学会对责任的大小作出认定，类似于交警人员对交通事故双方责任作出认定一样，在某种程度上带有行政行为的色彩。三十多年前，医疗单位带有行政机关的性质，发生了医疗事故，患者不会提出异议，医疗机构也不会做出赔偿，一切都顺理成章。这种遗留下来的影响还未完全消除。医学会在某些特殊的案件中适用责任减轻的情况认定，应当依据严格的鉴定标准。因为对一个危重病人实施恰当治疗，还是不能挽救生命、避免致残，或者能够挽回生命、避免致残，因医治失当仍然导致患者死亡或致残。那么医疗单位的行为是否与患者的死亡或致残有关系，究竟医院应当承担什么样的责任程度，神仙也说不清楚，因为同样的病个人身体状况不同。病人在危重情况下会不会死亡、致残，死亡或致残的结果与医治行为有无关系，是医学会鉴定工作的盲点，患者方常常对此不能谅解，认为医学会在故意偏袒医疗机构。3、规范医学会鉴定人员的行为规范医学会的成员来自各知名医院。至少有一点是明确的，他们与当事医院的领导或工作人员是同行。至于某个鉴定专家是否与当事的医疗机构的领导属于同学或者朋友关系，那就是天知道的事情了。中国人没有西方人那种朋友归朋友，工作归工作的职业精神，也即中国人无法做到将工作和生活分开，在工作中难以消除友情、亲情的影响。要培养这种西方的文化尚需时日。那么如何规范医学会司法鉴定人员的行为规范呢？笔者认为还是要从法律规范上开始。首先，在鉴定人员的资格认证上要对候选人的行为进行考证评价，挑选那些行为规范，敬业，不受感情利益影响的人作为专家组成人员。建立鉴定人员的鉴定工作信息数据库，定时考察，对那些经常出具较大偏离正常情况鉴定结论的人员应及时更换。提高鉴定收费及鉴定人的鉴定劳务费的收入，以增强其责任心。鉴定费用通常由医疗机构支付，医疗机构有能力支付较高的鉴定费用。针对个人的鉴定申请，应当根据申请人的经济状况予以减少。鉴定人故意出具错误的鉴定结论，歪曲事实，不但要承当伪证罪的刑事责任，而且专家的资格，以及医疗执业资格等应一并吊销。因为医护人员的道德水准一定要远远高于正常人，因为其承担着救死扶伤的社会救治责任。关于医学会的鉴定行为，笔者认为应当从法律层面上淡化法人行为，强化个人行为。在本质上，医疗事故的鉴定是完全意义上的个人行为，而不是医学会的团体责任。如果强化法人责任，淡化个人责任，在出现责任问题之后，很难起到惩戒作用，因为法人是无法惩戒的。这样就为鉴定人员逃避法律责任创造了有利的条件。话再说回来，被暗中允许的医学会行业保护潜规则与法律上明文规定的的公正要求总是处于冲突之中，常常使得医学会成员无所适从，不知道在保护医疗机构利益和患者利益之间该如何平衡和取舍。这使得医学会及其成员在社会上背负骂名多少有些冤枉。这些社会现状不改变，有多少完善的法律都显得不太重要。四、医疗纠纷案件的法律规定（一）医疗机构盈利行为的规范如果说制度是医疗纠纷案件处理不公正的根源，利益则是医疗纠纷案件恶性化和处理不公正的直接原因。医疗机构需要资金以维持对社会提供医疗行为的持续进行，如何让法律成为医疗机构经济行为的外部导向，就需要从根本上解决社会医疗保障制度。已有专家提出了大胆的改革设想：政府从一般税收和社会保险两个途径筹集医疗经费，有经济能力的个人向政府购买医疗保险，无经济能力的由国家提供医疗保险。医患双方不直接发生经济来往，由政府出面按参保人数向医疗机构购买医疗服务，有别于依据患者人数、病重以及医疗项目的付费方式。这样就决定了医疗机构只能靠固定的医保基金生存，医疗机构对患者开具大处方、滥用高价药以及对患者进行过度检查将无益于自己。如果医疗单位一味压缩成本而不顾治疗效果，会被患者投诉，无法通过政府的考核而丢失医保合同，医疗机构会在成本和效率中自动寻找平衡点。[2]笔者认为这只是专家研究的课题中的愿望，该设想违背了调节经济单位行为的基本原理。经济学原理显示：经济单位的行为必须有法律指引，调节其行为。该设想无法解决这样的问题：如何按参保人数购买医疗服务，国家是否应该将不可能发生的费用支付给医疗机构让其不劳而获？而容忍医疗机构在发生疾病的人头上的有限的费用中，力图降低医疗成本发生损害患者利益的行为？。如果连法院都不能合理解决医疗纠纷案件，政府又有什么能力和精力处理医患纠纷？政府无法处理医患纠纷又如何能够恰当地决定是持续还是终止同医疗机构之间的医保合同呢？笔者认为还是应当由专门的保险机构运营医疗保险基金，从而和医疗机构依据患者所需要的费用进行结算更切实可行。也即患者所应当享受到的必要治疗，包括应当享受充分的医学检查，为减少治疗中的痛苦所产生的费用等，都应当由该保险机构支付。由医疗保险机构监督医疗单位的医疗行为，医疗机构必须按照医疗保险条例的规定从事对患者的治疗行为，因医疗单位的不当行为所产生的费用将由医疗单位自己承担，医疗机构不能向患者方收取任何额外费用。只有这样才能达到国家、医疗单位和患者利益的最大化。以上是医疗制度层面上的探讨，在医疗纠纷的层面上如何通过制度上的规定更趋合理化？笔者认为应当建立医疗事故的申报制度。一旦发生医疗事故，医疗单位应主动申报，并启动赔偿程序，这样可以免除接受行政处罚。如果不自动申报，最终经过司法程序被确认为医疗事故，医疗单位及其责任医务人员将承担不利后果，承担行政责任甚至是刑事责任。（二）关于医疗保障基金的规定必须有法律规定，医疗保障金只能是针对公民的医疗费用开支，不能挪作他用。就像2006年所爆出的陈良玉社保基金案件一样，说明国家在国民保障基金上的管理上还存在严重问题。有关这种公益性的保障基金并没有在法律上做出专门的规定，才会使一些责任人在没有法律约束的情况下作出危害社会的行为。（三）医务人员的执业管理当前的情况是：如果医疗单位与患者方发生纠纷，医疗单位的伪证行为仅限于行政责任，因为刑法没有法人刑事责任构成伪证罪的法律规定，由此使得医疗单位肆无忌惮的实施伪证、掩盖医疗真实情况行为。因此笔者认为，法律有必要做出有关规定，强化医疗单位的个人行为的法律责任。也即，如果医疗单位有违法行为，责任人、行为实施者、参与者，根据其行为的性质将承担伪证罪的刑事责任、连带赔偿的民事责任，以及被吊销执业证或者终生不得从事相同职业的行政处罚。同时实施医疗事故的申报制度，如实申报将免去医疗单位和责任医务人员的刑事责任和行政责任。医疗纠纷是一个社会问题，关系着公民的切身利益，是当今社会中刺伤民众心灵的主要社会问题之一。解决这个问题是当今时代的急迫要求，笔者认为需要从有关医疗纠纷的法律制度上，包括法院的审判制度，医疗单位的行政管理上，以及医疗单位及其从医者的社会责任上，进行全方位的改革，才能减少医疗纠纷的发生，减少社会关系的摩擦，消除不良社会现象对民众的伤害和民众正常生活的影响。[1]见中央电视台新闻频道《小崔会客》播出的“卫生部书记高强访谈”节目。[2]见《新闻晚报》2007年4月17日A12《医改007方案：看病不用直接付钱》