金杰

申请再审请求摘要：本案二审判决认定的事实缺乏证据支持，适用法律错误，有新的证据足以推翻原判决。本案一审判决未送达时，杨秀珍和唐新民、立强公司在当地三个见证人的见证下签署了一份《调解协议书》作为对口头约定事实的书面认定和私下调解。但由于二审法院的程序违法，从而导致该新证据《调解协议书》被与三被告律师同属一个律所的杨秀珍聘请的代理律师阻止而未能正常提交法院，最终导致了有严重错误的终审判决的作出和生效。

案情：彭某与王某经商量，二人共同出资，由王某赴昆明购毒。王某在联系好卖家并付款后，与彭某共同前往昆明验货。后王某又安排了司机姚某运输，该批毒品在进入常德境内被公安查获，共计6900克海洛因。一审判处二人死刑，二审维持原判，在最高人民法院死刑复核阶段，经本律师二次赴北京与最高院法院会面，最高院法院亲自下到常德看守所提审彭某，后依法改判死缓。办案经验所得：1、了解一、二审法院与最高院毒品死刑案件指导思想差异，及量刑标准；2、在恰当时间点及时会见最高院法院，并了解审查重点补充辩护意见；3、在辩护意见中先提出高院明显的错误，在层层递进阐述从毒品折合所有数量、区分主犯间地位作用。4、争取法院亲自提审。

案情简介：被继承人张某某与申某婚后育有一女张某（原告），于1995年12月1日双方离婚；被继承人张某某又与夏某结婚并育有一女张某易（被告），于2011年8月11日双方离婚。张某某于2017年2月11日病故。经调查，张某某有位于湖南XX学院编号X栋X室的集资房一套、住房公积金94000元、证券资产6000元遗产，原、被告作为第一继承人应各自享有50%继承份额；张某某作为湖南文理学院病故职工，依法发放给张某某家属抚恤金58000元，原、被告作为张某某的直系亲属，应平均分割。被告多次拒绝原告继承上述遗产、抚恤金的请求，故诉至法院。办案策略：本案最为复杂的是张某在湖南文理学院的集资房产权未过户，无法直接处分，为了避免形成新的诉讼。建议由夏某单独承受该房权利义务，并给与其他两方经济补偿。结果：三方调解。

本院认为，本案再审审查的核心问题是：张静的主张是否足以排除强制执行效力。《查封扣押冻结规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。相关裁判：淇县人民法院（2018）豫0622民初820号本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第一款规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。本案中，涉案房产虽系李宪忠、马小燕夫妻关系存续期间的共有财产，但法院对夫妻共有财产的执行，并不以夫妻共同债务为前提，本案实际要执行的是涉案房产中属于马小燕的财产份额，李宪忠的财产份额并不属于执行范围，本院对涉案房产采取查封措施，并无不当。

要点提示配偶一方因为未履行判决义务，在房产被法院采取执行措施之后，配偶另一方往往以离婚协议有分割涉案房产或者基于夫妻共同财产制对涉案房产本应享有部分产权，要求排除执行并提起执行异议之诉。此类案件中，配偶究竟享有何种权益才能排除执行？司法实践对此分歧较大，笔者认为，针对此种案件，要审查离婚协议是否存在恶意串通逃避债务，要审查在执行开始前，离婚协议是否实际履行以及配偶一方对未办理过户登记是否存在过错；对于配偶一方主张因夫妻共同财产制对涉案房产本应享有部分产权，请求确权并阻却执行的，应判决驳回诉讼请求。审判实践中经常出现如前所述的案件，配偶一方因为未履行判决义务，在房产被法院采取执行措施之后，配偶另一方往往以离婚协议有分割涉案房产或者基于夫妻共同财产制对涉案房产本应享有部分产权，要求排除执行，在执行异议被驳回之后往往提起案外人执行异议之诉。此时，配偶另一方享有的权益究竟能否阻却执行？司法实践中对此争论不一，下分述之。一、司法实践中几种典型裁判观点：1.约定对内有效对外无效，不能阻却执行。广东高院在蒋琳与邱建玉案外人执行异议之诉一案[1]中认为：离婚协议书对房产归属的约定，属于双方内部对夫妻共同财产的处分，该约定对配偶双方具有拘束力。但因本案所涉债务发生在夫妻关系存续期间，在债务尚未清偿的情况下，配偶双方在离婚协议书中约定该房屋归一方所有，涉及家庭外部关系即第三人的利益，故该约定对债权人不具拘束力，我国《物权法》对不动产物权以登记作为享有权利的依据。故配偶一方以离婚协议书约定该房屋归其所有为由，要求确认房产为其个人财产，与上述法律规定不符，即该约定无法对抗登记内容具有的公示公信效力。故无法阻却执行。吉林高院亦持此种观点[2]。2.不能阻却执行，但享有优先购买权或另行求偿。南京中院在张乐与佘广祥、张耀东、陈金凤案外人执行异议纠纷一案[3]中认为：在执行程序中，案外人以其是执行标的共同共有人，对执行标的享有权利为由提起执行异议之诉要求停止执行的，人民法院不予支持。部分共有人因负担外部债务，需要分割共有财产偿还债务，履行法院生效法律文书明确的法定义务，其他共有人对此不得拒绝分割，但其可请求对涉案房屋行使优先购买权，或向作为被执行人的共有人另行求偿。3.协议有效并在无善意第三人时发生物权变动效力，只是不能对抗善意第三人的物权。广州中院在臧旭霞执行异议审查案[4]中认为：离婚协议中关于房产归属的约定对双方有约束力，虽未登记，但无善意第三人时，应认定发生物权变更效力。只是未经登记的物权变动不能对抗善意第三人。根据物权大于债权的法律原则，物权发生变动而未履行登记和公示程序的，所不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。一是不能对抗第三人所取得的“物权”。物权具有绝对排他性，是对物的占有、使用、收益、处分的完全控制。二是不能对抗的是第三人因善意而取得的物权。我国法律保护的是诚信当事人的合法权益，对于主观上无过错方在“不知客观真实状况”的情况下，支付相应对价后应当取得的利益，法律应予保护。离婚协议中的双方约定，不能对抗的是善意第三人取得的物权，排除为规避法律责任等恶意取得的物权。4.只要不存在恶意串通逃避债务，配偶另一方的部分共有产权可以阻却执行。最高法院审理王光与钟永玉、林荣达案外人执行异议纠纷一案[5]对处理此类问题很有启示。该案的基本案情是：王光与林荣达股权转让合同纠纷一案中，法院判令林荣达应返还王光已支付的转让款750.681万美元，王光向一审法院申请执行，一审查封了林荣达所有诉争房产。2013年12月5日，钟永玉以诉争房产系其所有为由，向一审法院提起执行异议，请求一审法院中止对该房产的执行并解除对该房产的查封措施。一审法院认为，讼争房产至今仍登记在林荣达名下，尚未变更登记为案外人钟永玉，故上述房产的物权未发生变动，应仍为林荣达所有。案外人钟永玉认为讼争房产系其合法财产之理由无事实和法律依据，查封并无不当，作出（2013）闽执外异字第3号执行裁定，驳回钟永玉异议。钟永玉不服，遂提起案外人执行异议之诉。最高法院判决认为：在不能证明离婚协议存在恶意串通逃避债务的主观故意的情形下，应认定解除婚姻关系及有关财产约定的意思表示真实。此时，配偶另一方享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，而申请执行人（债权人）享有的是金钱债权，并且未指向特定的房产，故配偶另一方享有的登记请求权优先于债权人的一般金钱债权，基于钟永玉与王光各自债权产生的时间、内容、性质以及根源等方面来看，钟永玉对诉争房产所享有的权利应当能够阻却对本案讼争房产的执行。笔者在此无意探讨产生以上分歧的原因，只是想从最高院的判例总结一下处理此类问题的基本思路。二、审理此类案件的基本思路首先，审查离婚协议是否存在恶意串通逃避债务的情形。如存在，根据公序良俗原则，配偶另一方肯定不能阻却执行。如山东莱芜中院在魏某某与闫兵学、朱某案外人执行异议之诉一案[6]中认为：根据《中华人民共和国物权法》第七条的规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。朱某与魏某某关于夫妻共同财产及债务的处理，违反了诚实信用原则，影响了债权人对于债权的行使，损害了债权人的合法权益。因本案所涉房产仍登记在朱某名下，双方未办理房产权属的变更登记，未发生物权变动的效力，魏某某要求确认涉案房产归其所有的请求不予支持。最高法院在《民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中也说：“即使从权利外观看，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，但申请执行人证明存在以下情形的，人民法院应判决驳回诉讼请求：第一，被执行人与案外人恶意串通，逃避执行。即案外人之所以对执行标的享有实体权益，是因为被执行人为逃避执行将其财产转移给案外人。这种故意妨害和阻止民事裁判执行的行为不仅不能支持，反而应当根据民事诉讼法的相关规定对案外人和被执行人进行处罚。”其次，坚持物权债权两分原则，但又要防止唯物权论。物权债权两分原则即分别审查合同是否有效以及所有权是否发生变动。但又不能机械地唯物权论。即不能机械地认为能够认定配偶另一方是实际所有权人则支持其异议请求，否则则驳回其异议请求。对此，我们可以从最高院的相关论述和前述案例看出。最高法院相关书籍中也有论述认为：“判断案外人对执行标的享有的实体权益是否足以排除执行，应按三个步骤：第一步，判断被执行人是否对执行标的享有实体权益，如果被执行人不享有实体权益，则应判决不得自行该标的；第二步，如果被执行人对执行标的享有实体权益，则要判断案外人对该执行标的所享有的实体权益对于申请执行人依据执行标的所享有的债权是否具有优先效力。…一般而言，所有权、共有权、他物权、优先权等权利的效力优先于普通债权…；第三步，如果案外人对执行标的所享有的权利在效力上优先于申请执行人的债权，则要判断申请执行人实现债权的行为是否会妨碍案外人对该执行标的所享有的权利。如果不妨碍，则应判决驳回。”从上述最高法院的案例中可以看出，能够阻却执行的并不一定是通常所理解的物权。关键的是审查执行行为是否妨害案外人对执行标的所享有的实体权益。应结合时间、内容、性质以及根源等方面，综合衡量案外人享有的实体权益和申请人的债权谁更应该保护。第三，要审查在查封开始前，离婚协议是否实际履行以及配偶一方实际占有并对未办理过户登记是否存在过错。参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定了无过错不动产买受人物权期待权。如果在查封开始之前，配偶一方已经实际占有房产，对未办理过户登记也不存在过错，则表明离婚协议已经实际履行，并以一定的方式对外宣示了权利，也减少了而已串通逃避债务的可能性，此时，配偶一方的物权期待权应值得保护。第四，对于配偶一方主张因夫妻共同财产制对涉案房产本应享有部分产权，请求确权并阻却执行的，应判决驳回诉讼请求。理由是夫妻共同财产或者共同债务的认定应该通过专门的审判程序。不宜在执行异议之诉中处理其按分所有的请求，执行异议之诉解决的主要是能否排除执行的问题。基于夫妻共同财产制，夫妻双方对涉案房产享有的是不分份额的共同共有权，这种不分份额的共同共有权无法达到阻却执行的目的。此外，如果支持其确权请求，可能导致其依据物权法第二十八条之规定，改变房产目前登记的产权现状。最好的处理方法是告知其在执行过程中享有优先购买权，或者在其认为自身权益受到侵害时，可向被执行人另行求偿。按此此路处理，首先可以最大限度地尊重物权法确立的物权变动规则，其次，不动产处理行为的时间点可以在一定程度上排除恶意串通损害申请执行人利益的情形；第三，对未及时办理过户登记是否存在过错这一要件，可以在很大程度上承担合理限缩救济范围的功能；第四，强调实际占有与我国社会物权法制定之前很长一段时期认可交付占有即取得所有权的观念一致。三、执行异议之诉中配偶“排除执行”之不动产权益的度在哪？总结一下前述处理此类案件问题的基本思路以及最高法院的判例，我们可以看到，在处理执行异议之诉案件中配偶以不动产权益排除执行的案件时，其基本的判断原则应该是在不扭曲物权变动规则的前提下，考虑案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权。即考虑哪种权益应优先保护。因此，首先要审查的是协议是否有存在恶意串通损害第三人的情形，在不存在此情形时，要考虑案外人与与被执行人关于不动产行为的发生时点、是否已经支付对价，是否已经取得占有，案外人对未办理过户登记是否存在过错。对于在查封开始前，配偶一方已经实际占有房产并对未办理过户登记不存在过错的，应支持其异议请求。而对于仅因夫妻共同财产制而提出的异议请求，则应驳回。另外，配偶之间针对房产的赠与协议可参照以上思路处理。

实务中，对于民间借贷之外的其他法律关系形成的金钱债权债务关系，当事人往往会以借据、欠条、收据等方式予以确认，如债务人未履行支付义务，债权人则会持借据、欠条或收据提起民间借贷诉讼，诉求债务人偿还借款。此时若另一方当事人否认双方系民间借贷法律关系并提供相应证据证明，法院应当综合全案查明双方真实法律关系，若双方之间并非民间借贷法律关系，法院应当向原告释明变更诉讼请求，否则将裁定驳回起诉。但实务中还存在另一种情况，即双方当事人的确因民间借贷之外的其他法律关系而形成金钱债权债务关系，但双方为此出具的借条、欠条是已经过调解、和解或者清算而形成的，那么此时法院还能否按上述方式予以审理？对此，本文以最高法院一篇判例作为范例进行剖析，以资读者参考借鉴。1、案情省略：康风江民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2017）最高法民申3637号2、裁判要旨经调解、和解或者清算形成的债权债务协议具有法律效力，对双方具有法律约束力，不受双方之前的债权债务法律关系性质的影响。3、裁判要点根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，刘超与康风江于2014年9月15日签订《二人解除协议》，约定三江家园项目合作协议解除，刘超退出合伙关系，刘超的投入资金通过借款方式予以返还，确认刘超出资2000万元，利息2100万元。同日，康风江依据该协议为刘超出具4100万元借据，并约定了还款方式。依据协议内容可知，其为当事人清算达成的债权债务协议，当事人双方通过清算形成的债权债务法律关系属于当事人意思自治的结果，对当事人具有约束力，不应受到当事人之前的债权债务法律关系性质的影响，法院据此认定本案为民间借贷纠纷并无不当。4、实务经验总结前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：因其他法律关系形成的借条，能否提起民间借贷诉讼，分两种情形进行处理：（1）当事人以其他法律关系形成的借条起诉请求被告偿还借款的，若被告否认双方系民间借贷法律关系并提供相应证据证明，法院应当综合全案查明双方真实法律关系，若双方之间并非民间借贷法律关系，法院应当向原告释明变更诉讼请求，否则将裁定驳回起诉。（2）经调解、和解或者清算形成的债权债务协议具有法律效力，对双方具有法律约束力，不受双方之前的债权债务法律关系性质的影响。5、相关法律规定：第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。