郭欢江

2011年7月，郭欢江律师接受青岛某公司的委托代理青岛市中级人民法院审理的第一起公司解散案。基本案情：该公司成立于上世纪90年代末，近几年在公司的经营管理中产生矛盾，随着时间的积累双方矛盾越来越激化，严重影响企业的经营。为此，一方股东提起诉讼请求解散公司。诉讼过程中，原告申请对企业账目进行审计，被告起先不同意，后来虽然同意但双方无法就选择审计机构达成一致意见，诉讼过程也因此陷入僵局。代理过程：接受代理后，郭欢江律师先到法院复制了全部案卷材料，经阅卷发现现有证据已足以证明被告公司已陷入股东僵局原告的诉讼请求有法律支持，本案无需审计并且《公司解释二》也未规定司法强制审计，于是郭欢江律师建议原告撤回审计申请，诉讼僵局随即被打破。之后，郭欢江律师在庭审中又依据《公司法解释二》理解与适用中的法律观点并结合各方提交法庭的证据论述本案无论事实、证据还是法律规定，原告要求解散公司的诉讼请求应当获得支持。最终，各方和解，原告申请撤诉。

2008年，一家世界知名企业作为收货人从国外进口一批货物。货物到港后，收货人委托报关行向海关申报并缴纳关税，海关审验后予以盖章放行。此时，相关人员不慎将该提货单丢失，货物滞留码头不仅产生巨额堆存费还影响了企业的正常生产，收货人异常着急并采取多种方法希望摆脱困境，多次碰壁后找到郭欢江律师，郭欢江律师提出依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及其司法解释的规定向青岛海事法院申请公示催告并建议提货人准备足额担保。方案制定后，郭欢江律师立即为收货人起草了公示催告申请书，收货人在按照青岛海事法院要求提供足额担保后预先提取了滞留货物。公示期满后，因无人申报权利，最终青岛海事法院判决货物属收货人所有。本案系青岛海事法院第一起提货单丢失公示催告案。

规定原审法院有权管辖由其审理的强制执行案件外，还新增加了被执行财产所在地法院的管辖权。由于种种原因，某商贸公司不希望原审法院继续执行本案，本人根据该新规定，代理某商贸公司向被执行财产所在地法院申请立案执行，该案是青岛市第一起由被执行财产所在地法院强制执行的案件，案款获得全额执行。2008年11月17日，青岛市中级人民法院执行局将本案作为经典案例予以公布并被青岛日报法治栏目以““三角”执行案的博弈”为题整版刊出。

关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题-------------附相关案件辩护词笔者作为辩护律师及青岛律师协会刑事案件研讨专家组成员参与多起黑社会性质组织犯罪辩护及法律研讨，现对几个容易产生争议问题结合最高院对个案点评(点评中的观点对下级法院具有指导作用)时观点做一下分析和阐述。一、组织、领导者是否对本人未参与的犯罪承担责任青岛著名的聂磊黑社会案（一号专案），对其中两起命案其本人并未参与或直接动手，但法院仍以故意伤害罪判处其死刑。青岛张韶军黑社会案（二号专案），张本人对其同案打砸一家练歌房根本不知情，但对该起寻衅滋事案张仍被指控负刑事责任。为何本人未参与的犯罪，组织者、领导者仍要承担责任呢？最高法院在对区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，该种情况取决于是否为了组织利益，对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法活动。根据最高法院的观点，该两起命案因被认定为组织犯罪，聂磊作为领导者虽不知情或未动手但仍然要承担责任。同样，张韶军也是因该起犯罪被认定为组织犯罪，即使其根本不知情，也被检察机关起诉、指控。二、关于“参加”的主观明知问题的把握如何判断行为人明知是黑社会性质组织而参加，《打黑纪要》规定，只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体即可。简言之，并不要求明确知道该组织具有黑社会性质。三、关于”参加”的完成形态。最高法院在陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，主观上明知是多层级犯罪组织，客观上实际参加了组织的违法犯罪活动即可认定为“参加”。四、关于追诉时效问题在聂磊案、张韶军案、青岛莱西刘海军案（青岛第一起涉黑案）中都存在一些十几年前发生的案件被起诉的情况，很多人认为已过追诉时效，不应继续追究。实际上，如果只是一个单一案件确实已过追诉时效，其被追究的主要原因是涉黑，因黑社会组织是一个持续性犯罪，一旦被认定，则前案的追诉时效“可以因持续涉黑而延续”。五、临时被纠集或主观无意图不构成参加黑社会性质组织罪在刘海军黑社会案件中，有两名被告人是通过劳务招聘进入其在莱西开设的“天上人间”夜总会做保安，尽管二人有协助卖淫行为，但因其主观上并无加入意图，最终法院不予认定涉黑。最高法院在对陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案点评时指出，仅因临时被纠集或受指使参与实施组织犯罪的，不能认定为构成参加黑社会性质组织罪。以下为郭欢江律师在张韶军组织、领导黑社会性质组织案中作为当事人刘某辩护人发表的辩护词，最终青岛市中级人民法院（2011）青形一初字第92号刑事附带民事判决采纳了郭欢江律师的辩护意见，对公诉机关关于刘某参加黑社会性质组织的指控不予支持，案件宣判当日，刘某被释放。刘某参加黑社会性质组织案辩护词审判长、审判员：本案在合议庭主持下，法庭调查已经结束，作为刘某的辩护人，现依据本案事实与法律发表如下辩护意见：一、刘某在寻衅滋事案中有自首情节起诉书记载，刘某于2010年6月25日因涉嫌强迫交易案被青岛市公安局城阳分局监视居住，同年7月6日因涉嫌非法持有枪支被青岛市公安局城阳分局拘留。预审卷宗第十卷证据材料显示，在所有被起诉的当事人中，刘某最早于2010年7月8日主动供述司法机关尚未掌握的其本人参与2005年2月4日寻衅滋事的犯罪事实。这其中，宋某于6月26日，王某于6月28日第一个供述了寻衅滋事但未提及刘某，其他人均于7月14日第一次供述该起案件。刘某主动供述司法机关尚未掌握的不同种罪行系自首。二、刘某在非法持有枪支案中起次要作用系从犯刘某在非法持枪案件中仅负责牵线搭桥，未实际持有或控制涉案枪支，在整个过程中起次要作用应认定为从犯。三、公诉机关指控刘某参加黑社会性质组织罪不能成立公诉机关指控刘某构成参加黑社会性质组织罪的主要依据是其客观上通过参与实施寻衅滋事、非法持有枪支的犯罪行为来表明加入该组织的意愿，主观上明知张韶军等人是一个由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，接受组织领导和管理服从其纪律并从该组织获得一定利益。核心证据是刘某在侦查期间所作两次供述提到“张韶军等人是一个由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体”。辩护人认为公诉机关的指控不能成立。首先，刘某的该两份供述并未表明其是在何时知道张韶军等人是一个多层级的犯罪组织，更未表明其在参与寻衅滋事行为时即知道张韶军等人是一个多层级犯罪组织，而实际情况是刘某参与寻衅滋事时根本不知道此事与张韶军等人有任何关联，此时甚至还曾未见过张韶军。根据刘某在公安机关的供述，其第一次与张韶军见面并直接打招呼是在2009年夏天在某工地上恰巧碰到张韶军，经王某介绍后与张韶军打招呼，叫了一声“张哥”，仅此而已。此时距离刘某参与寻衅滋事（2005年2月4日）事件已过去四年之久。其次，退一万步，即使其在寻衅滋事行为事后知道是张韶军等人已形成一个犯罪组织，根据“主客观相一致”的原则，刘某在参与寻衅滋事时并无任何加入意图，仅是临时被纠集参与寻衅滋事，而且在此之后其并未参加该组织的违法犯罪活动，根据《座谈会纪要》及司法实践，对此不能认定为参加黑社会性质组织罪。第三，刘某非法持枪不应认定为组织犯罪。刘某此次非法持枪是受刘新某指使向王某借枪，借枪提议者是刘新某，借枪的目的是要在青岛某地使用，该持枪行为代表着刘新某而非王某的意志，意图使用枪支的人员也不是该组织的任何成员，意图使用枪支所要维护的是刘新某等人的利益，而不是该组织的利益，刘某与刘新某的非法持枪与所谓的组织无任何关联。刘某在这其中只是负责联系传话起次要作用，在整个非法持枪的过程中，自刘某、刘新某开始往下均不应认定为以黑社会性质组织名义实施犯罪。《刑事审判参考》扫黑除恶斗争工作专刊登载的《座谈会纪要理解与适用》中《关于组织犯罪的范围》一节特别指明，“办案时，还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面认真审查，对组织犯罪的范围加以必要的限制。如果确与维护组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理。（以上引自刑事审判参考总第74集第181页）。根据以上规定，刘某非法持枪与维护组织利益无关不应认定为以黑社会性质组织名义实施犯罪。第四，刘某未在该组织中谋取任何利益。现有证据证明刘某并未因参与寻衅滋事包括非法持枪获取任何利益。刘某与王某系同学，两人平时关系较好，刘某与王某及其他四位同学有部分业务往来是正常经济交往外加一些同学友情，并且这些正常经济往来均发生于2009年承揽青岛某工地之后。第五，刘某供述的两起违法行为，仅有其本人供述，公安机关未进行侦查，公诉机关起诉书并未进行指控，该两起其自述的违法行为不应作为其是否参加黑社会性质组织罪的参考。第六，刘某未接受所谓组织的领导和管理。1，刘某在公安机关供述其与王某关系时表示“主要是同学关系、感情较好、给一些活干，不好意思不去”。2，起诉书所指控的以组织名义实施的犯罪有15起外加1起违法行为，其中最早一起发生在2002年，其次就是2005年2月4日刘某所参与的寻衅滋事，其余14起均发生于该寻衅滋事之后，如果刘某此时已加入组织，按常理应继续参加该组织其后所实施的对组织利益有重大影响的犯罪活动，如费某被杀事件、张韶军被枪击事件，但事实是此后除为刘新某非法持枪外刘某再未有任何犯罪行为，刘某不仅未因“无所作为”受到组织纪律的惩戒，反而在2009年之后从王某处获得一些工程，从“大哥冲锋在前，小弟享受在后”的事实及相关数字对比可以看出刘某并未接受“组织”和“大哥”的领导、管理及纪律约束。第六，本案中刘某的案情与最高法院编发的《刑事审判参考》总第74集所刊登的第618号指导案例（即陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案）几乎相同，在陈金豹案中包括最高人民法院在内的三级人民法院均没有支持公诉机关对相关行为人参加黑社会性质组织罪的指控。综上，刘某参与寻衅滋事是基于与王某的同学情谊和好友关系，是为了面子和情谊，是被临时纠集而为，参与非法持枪是因与刘新某是从小一起长大的同村伙伴，刘某主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，公诉机关指控刘某参加黑社会性质组织罪不能成立。以上辩护意见请法庭采纳，谢谢。辩护人：郭欢江二〇一二年八月三十一日

笔者最近代理数起受贿案件，特别是其中两起在青岛市有重大影响的案件中，涉及我国刑法关于受贿类犯罪的各项不同规定，现将其中几个容易模糊的问题总结如下：一、受贿罪的学理分类受贿罪分为一般受贿和翰旋受贿和利用影响力受贿。二、历史演变（一）1979年刑法只规定了一般受贿即现行刑法第三百八十万条“【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。“（二）1997年刑法修订后，增加了翰旋受贿，即现行刑法第三百八十八条“【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”（三）2009年2月28日，针对实践中的新情况，为严密法网，全国人大常委会通过了《刑法修正案七》新规定了第三百八十八条之一，两高随后确定了一个新的罪名“利用影响力受贿罪”。规定如下：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”三、主要区别一般受贿是利用本人的职务便利，索取他人财物，而对于请托人主动“给”的，要求必须为他人谋取利益，包括合法利益和非法利益，。翰旋受贿，主要是通过其他国家工作人员的职务上的行为，谋取“不”正当利益。对于正当利益不构成犯罪。利用影响力受贿罪与前两种受贿罪的主要区别是主体不同，本罪的主体可以是非国家工作人员或离职的国家工作人员（与国家工作人员同谋的构成“受贿罪”而非本罪），同样要求必须谋取“不”正当利益，对于正当利益不构成本罪。四、疑难问题识别如果行为人既是国家工作人员的情人同时自己又是国家工作人员，对于这种情况只要行为人同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系，原则上应当以受贿罪论处。但确有证据证实国家工作人员仅利用了其与被其利用的其他国家工作人员的密切关系的则属于利用影响力受贿罪。如果行为人与国家工作人员事前通谋就属于受贿罪（一般受贿）。

合同诈骗罪的法律分析合同诈骗罪是我国刑事司法实践中最难认定的一种罪名，主要原因有二：一，法律对合同诈骗罪设定的范围非常窄，通常意义上，合同纠纷是普遍，合同诈骗是特殊，如果把合同纠纷比作无边大海，那么合同诈骗是大海中的一座小岛。二，合同诈骗罪是从《合同法》的角度去考察一种“合同”行为是否构成犯罪，而这对在日常工作中几乎不接触《合同法》的公安机关来说无疑是的一项巨大的挑战。本人得益于律师工作的多面性，就合同诈骗罪的司法认定阐明本人的观点和认识。首先，刑法理论认为在合同诈骗犯罪中，行为人的主要目的是利用合同形式骗取对方当事人的财物。行为人意图通过对方的履行获取对方的财物，而自己根本不履行自己在合同中的义务，即行为人意图通过不支付任何对价方式无偿的占有他人财物。有时为掩人耳目或迷惑对方也有一些所谓履约行为，但这仅是一些作案手法而已。而在合同欺诈纠纷中，行为人的主观目的虽然也是为了谋取不当或不法利益，但这种利益的取得，行为人是意图通过合同的履行来实现。也就是说，为获取对方的利益，行为人意图履行自己的义务，只不过这种履行是有一定的瑕疵的履行，但从总体上看，行为人还是支付了一定对价。司法实践中，合同诈骗犯罪的“非法占有目的”是指行为人希望无对价或者无基本对价地取得他人财物，并当作自己的财物进行使用、处分，使他人的财产所有权处于事实上被剥夺或者存在被剥夺现实危险的心理。主要包括以下几方面的含义：第一，行为人必须是希望无对价或无基本对价地取得他人的财物，而不是希望通过履行合同获利。第二，行为人主观上已将他人之物当作自己所有的财物进行使用或处分，即行为人以“所有者”的身份和心态使用和处分财物。第三，行为人意识到会使他人的财产所有权处于事实上被剥夺或者有被剥夺现实危险的状态。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；(四)使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；(五)隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；(六)合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”对司法解释进行对比分析可以发现，在第一项规定中，行为人在与相对人签订合同时即采用欺诈手段，如行为人在签订合同时虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保等欺诈手段与相对人签订经济合同，由于身份的虚假性体现着行为的诈骗性，在此条件下司法解释规定应重点考察其是否具有合同履行能力，如行为人没有履行合同能力即可认定为具有非法占有目的。司法实践中，行为人在签约时根本没有履约能力，仅仅是在签约后才去与第三人签订相同内容的购销合同，事实上又没有履行的，应认定行为人没有履行能力。（引自青岛市公安局配发的曾斌编者《最新公安机关管辖346种刑事案件统一罪名的认定、处罚与相关执法参考》上册第551页）而当行为人以自己的真实身份与相对人签订经济合同时则重点考察财物流向，即行为人是否存在挥霍、隐匿、携款潜逃、将财物用于违法犯罪等行为判断其是否具有非法占有目的。《血染的风采》曲作者苏越即因在不具备履行合同能力的情况下，虚构与奥运会有关项目骗取他人巨额财物而被处以重刑。