李建明

---《五朵金花》状告“五朵金花”，侵权还是不正当竞争？【撰文】本案被告曲靖卷烟厂代理人之一李建明律师【案情概要】1958年为了向国庆十周年献礼，周恩来总理指示，要创作一部以少数民族生活为题材的轻喜剧，当时的中共中央宣传部部长陆定一、文化部副部长夏衍等同志也非常重视，夏衍同志还亲自到云南大理考察，并组织当地的宣传部门和作家参与策划和创作，夏衍同志推荐了著名作家赵某某，而那时的赵某某正在云南西双版纳的勐海县下放劳动改造。接受云南省委宣传部的指派后，原告赵某某以及王某某专程赴云南大理体验生活后合作创作完成了电影文学剧本《五朵金花》，作者署名为季康、公浦。随后该剧本被长春电影制片厂拍摄成同名电影于1959年公映，该片上映后社会反响强烈，并获得1960年第二届亚非电影节最佳导演银鹰奖；金花的扮演者杨丽坤获最佳女演员银鹰奖。电影《五朵金花》在上个世纪70年代是一部家喻户晓的具有浓郁云南白族风情、展现大理美丽风光的红色爱情金典影片，五朵金花至今成为云南大理的代名词，和云南的一张靓丽名片。１９７４年云南曲靖卷烟厂受《五朵金花》电影启发，创立了“五朵金花”牌香烟，并于１９８３年依法注册取得了“五朵金花”卷烟商标，。“五朵金花”牌香烟一经面世，立即成为曲靖卷烟厂的拳头产品，远销全国和东欧等地并一直生产、销售至今。原告赵某某陈述其于1981年移居美国，并取得美国国籍，赵某某认为曲靖卷烟厂未经其允许在香烟上使用并注册“五朵金花”商标的行为侵犯了其著作权，遂与公浦一起于２００１年２月５日向昆明市中级人民法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权、赔礼道歉。【一审争锋】原告赵某某、王某某认为：其享有对五朵金花电影剧本的著作权;被告使用五朵金花的名称未经其许可;用于卷烟销售，将美丽可爱的五朵金花转化为20只香烟，歪曲作品的美好形象。请求法院判令：一、确认被告将其卷烟命名为《五朵金花》的行为侵害了原告的著作权;二、被告立即停止对原告著作权的侵害三、被告就其侵害行为向原告道歉……被告曲靖卷烟厂答辩，请求驳回原告的诉讼请求。理由:一、“五朵金花”不是原告独创的、特有的，而是白族民间广为流传的称谓;“金花”、“五朵金花”古已有之，泛指白族美丽的少女。二、五朵金花剧本的创作是职务行为，原告不享有著作权;三、即使原告享有著作权也过了诉讼时效，不应当受到保护;四、依照我国法律作品名称不属于著作权法保护的范围。……一审法院认为:1、原告赵某某、王某某于1959年创作出版了电影文学剧本“五朵金花”，对该剧本两原告依法享有著作权，受法律的保护。2、“金花”是白族妇女的称谓，“五朵”也只是数词和量词的组合，“五朵金花”一旦独立成句，仅能表现为5位白族妇女的称谓，所以仅“五朵金花”一词句，其表现的内涵并不属于某个特定人的思想的独特表现，也无法认为其反映了作者的全部思想或者思想的实质部份。因此，单就“五朵金花”一词而言，得不到著作权保护。3、被告在1974年开始用“五朵金花”之名生产卷烟，1983年用“五朵金花”之名注册了卷烟商标。著作权立法后，受著作权法调整保护的范围为:发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，没有具体明确表述对作品名称进行保护，著作权法中所列举的15种侵权行为也未包括对作品名称构成侵权的情形。4、经中国国家版权局针对我院的函，作出权司(2001)65号“文学作品名称不宜著作权法保护”的答复看，作品名称不受著作权法的调整。综上，原告诉请要求确认被告侵犯其著作权的请求，无法律依据。一审判决如下:驳回原告赵某某、王某某的诉讼请求。【一审上诉】原告赵某某、王某某不服一审判决，提起上诉。云南省高级人民法院做出了（2002）云高民三终字第30号民事裁定书：一、撤销中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2001）昆民初字第82号民事判决；二、本案发回昆明市中级人民法院重审。【重审一审争锋】原告赵某某诉称：被告曲靖卷烟厂未经二作者同意，擅自将"五朵金花"作为香烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王某某创作《五朵金花》的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。请求法院判令：一、依法确认被告将"五朵金花"作为其香烟商标的行为侵犯了原告的著作权；二、确认被告的行为属不正当竞争行为；三、判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响；……被告曲靖卷烟厂答辩称：一、原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊法人作品，原告不享有著作权。二、“金花”“五朵金花”古已有之，泛指白族美丽的少女，"五朵金花"四字不具有独创性，而是自古在云南白族民间广为流传的用语，不受著作权法保护。三、曲靖卷烟厂将"五朵金花"四字作为商标使用，履行了法定的商标注册手续，该行为合法、有效，不构成版权侵权，也未侵犯原告的任何在先权利。四、我国法律规定的不正当竞争行为是指发生在经营者之间、且产生的产品或者服务属于同一领域、存在竞争关系的行为，曲靖卷烟厂的香烟和原告的电影剧本显然不属同一领域、也不存在竞争关系，因此，本案不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。五、本案已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。法院认为：1、被告曲靖卷烟厂关于"电影文学剧本《五朵金花》的著作权应归属于国家的抗辩理由不能成立。2、电影文学剧本《五朵金花》的名称不能单独受我国著作权法保护，电影文学剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品，但仅就"五朵金花"四字而言，并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素。3、"五朵金花"一词并不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用"五朵金花"一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。4、本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。在本案重新审理的过程中，本案另外一个原告王某某由于庭外与被告曲靖卷烟厂达成了和解而撤诉。法院判决：驳回原告赵某某的诉讼请求。原告、被告均不服，提起上诉。【终审争锋】云南省高院再一次开庭对此案进行了公开审理，法院认为本案二审的争议焦点是：一、赵某某是否因起诉时超过诉讼时效，从而丧失本案胜诉权；二、赵某某是否是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人；三、曲靖卷烟厂将"五朵金花"作为商标使用是否侵犯著作权或构成不正当竞争。原告、被告双方针对前述几个焦点问题又一次进行了马拉松式的庭审、唇枪舌剑，针锋相对……。云南省高院认为：1、曲靖卷烟厂主张本案因赵某某起诉时已超过诉讼时效，从而丧失胜诉权的理由不能成立，本院不予支持。2、曲靖卷烟厂提交的证据不足以否定赵某某是剧本《五朵金花》作者这一事实，也无法证明该剧本属单位享有除署名权以外的著作权的职务作品，故赵某某作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。3、如果作品名称具有独创性，则作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。4、《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，"五朵金花"四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称"五朵金花"因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。5、赵某某主张曲靖卷烟厂用其作品《五朵金花》的作品名称作为商标使用侵犯其著作权的观点本院不予采纳。6、反不正当竞争法调整的是平等的市场经营主体间在市场竞争中发生的法律关系，而赵某某并非市场经营主体，与曲靖卷烟厂也不存在竞争关系，此行为不属于不正当竞争行为。法院判决：1、驳回上诉，维持原判。2、一、二审案件受理费各100元，均由赵某某负担。【案件点评】本案被告曲靖卷烟厂代理人之一李建明律师本案属于国内首例作品名称著作权侵权纠纷，由于电影《五朵金花》在上个世纪70年代是中国家喻户晓的具有浓郁云南白族风情、展现大理美丽风光的红色爱情金典影片、五朵金花也因此成云南大理的代名词；原告赵某某以及王某某是著名作家、原告赵某某是美国公民，被告云南曲靖卷烟厂是知名烟草企业，五朵金花牌卷烟驰名中外。所以引发媒体、社会公众和学术界对本案的高度关注和讨论争鸣。1、根据我国著作权法的规定，著作权法保护的客体是作品。所谓"作品"，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指"文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果"，可见著作权法保护的是具有独创性、系统完整性、固化为外在特定表现形式的作品，而不是这些文字所要反映的作者的价值观念、思想内涵。具体而言，著作权法保护的是作为一个完整意义上作品的“电影文学剧本”的着作权，而电影文学剧本通常由剧本名称、剧本主体内容、后记等组成，名称只是剧本的一个代表符号，剧本名称不等同于剧本，这如同人的姓名不等同于人，它们是两个完全不同的语言文字概念和法律概念。原告一直在试图混淆“剧本”和“剧本名称”这两个概念。根据侵权法定的基本原则，不在法律保护范围内的客体、不可能享有著作权；法律没有明确规定为侵权的行为，也同样不可能构成侵权，著作权法保护的是作者对剧本的权利，而不是剧本的名称，换言之，作者对剧本名称就没有著作权。2、“金花”是泛指白族美丽少女，在云南大理叫金花的人随处可见、例如笔者实地调查后发现：叫赵金花的妇女就有数十人。“五朵金花”也是自古就有的白族美丽神话，“五朵金花”并不具有法律上的独创性。央视记者的实地调查表明“金花”一词在白族民间确实是早有流传：白族女孩乙：“我们这里属于大理周城地区，金花就是白族女孩子，比较漂亮的女孩子就被称为是金花了”。白族女孩丙：“金花就是白族最漂亮的女孩子的统称，金花一词是自古以来就有的”，这正好印证了笔者的观点。3、只有以商业性的目的和方式，对一个完整意义上的电影剧本进行了使用（复制、演绎、翻译、改编等），才可能侵害电影剧本的着作权。而被告曲靖卷烟厂并没有上述任何一种行为，根据侵权法定原则，侵权从何说起呢？原告赵某某的《五朵金花》是电影文学剧本的名称，被告曲靖卷烟厂的“五朵金花”是香烟的商标注册，同时是依法注册使用，两者风马牛不相及，没有市场竞争关系存在，当然也就不可能存在原告赵季康所指控的，被告曲靖卷烟厂存在不正当竞争的嫌疑，因为，五朵金花牌香烟只可能与其他香烟之间存在市场竞争关系；五朵金花电影文学剧本同样只可能与其他电影文学剧本之间存在市场竞争关系。本案经一审、二审、重审一审、重审二审。历时4年，最终判决驳回原告赵某某的诉讼请求。法院的判决是客观、公正、合法的。本代理人接受被告曲靖卷烟厂的委托后，对案情进行了全面深入细致的调查研究和分析、先后四次到大理、远赴四川金堂、深圳等地走访有关案件知情人，制定了周密的诉讼策略和方案，凝聚团队的智慧和力量最终赢得了案件的彻底胜诉！【终审法律文书】中华人民共和国云南省高级人民法院院民事判决书（2003）云高民三终字第16号

--建设工程纠纷，承包方起诉689万元，二审交锋仅支持18.4%【撰文】本案昆明某公司诉讼代理人李建明律师【案情概要】2006年10月，发包人昆明某公司、银华公司与承包人云南某公司、金财公司四方签订建设工程施工合同，约定由承包人以包干价的方式，对某小区的10栋商品房建设及室外工程进行施工，工期为210天。此后由于承包人云南某公司逾期竣工等因素，双方发生纠纷，最后诉至法院。【一审争锋】2009年5月，承包人云南某公司诉至昆明市中级人民法院，请求判令：发包人昆明某公司、银华公司支付拖欠的工程款689万元，…..发包人昆明某公司、银华公司提起反诉，请求判令：承包人云南某公司支付逾期竣工违约金、逾期交房违约金、损失费合计294万元，……云南某公司认为：1、发包方在在施工过程中存在设计变更、增加工程量及其他额外费用，应当以实际工程量结算。2、逾期竣工是因为发包方未能按时办理施工许可证、开工令、未按约定支付工程款、提供施工图纸、和原材料导致。3、逾期竣工违约金过高，要求调整……昆明某公司、银华公司认为：1、合同约定的工程结算价是包干价，施工的亏损风险应当由承包人自己承当。2、逾期竣工的责任应当由承包人承担，发包人履行合同并无不当。3、承包人逾期9个月才交房，构成违约，竣工违约金是合同明确规定的应当支持……法院认为：1、承包人不能证明发包人对增加的工程量进行过签证，因此要求对增加的工程量进行另行结算的理由不能成立。2、承包人关于逾期竣工是因为发包方未能按时办理施工许可证、开工令、未按约定支付工程款、提供施工图纸、和原材料导致的抗辩理由，不能充分证实，也不能成立。3、逾期竣工违约金过高，依法予以调整……一审判决如下：1、昆明某公司、银华公司支付云南某公司工程款130万元。2、云南某公司支付昆明某公司、银华公司违约金36万元、并赔偿损失75万元，……面对一审的判决，双方都向云南省高级人民法院提起了上诉。【二审争锋】云南某公司上诉称：判令昆明某公司、银华公司支付已经到期的保修金108万元，及增加的实际工程量的工程款449万元；合计557万元。并陈述了上诉理由……。昆明某公司、银华公司上诉称：判令云南某公司支付逾期竣工补偿金136万元，以及其应当施工而没有施工所造成的损失47万元，合计183万元。并陈述了上诉理由……。二审中，双方都提交了新证据，并对证据进行了质证，……二审法院认为：1、合同中约定的包干价合法有效，云南某公司主张增减变更工程部分应当单独计价无相应证据，不予支持。2、昆明某公司、银华公司主张部分商住楼一层的水电工程、大门装修、属于云南某公司承包工程范围以内，无证据证实，不予支持。3、云南某公司主张除防水工程保修金外，其余工程的保修期已经届满，保修金108万元应当退还的主张成立，予以支持。4、云南某公司主张开工令下达时，不具备开工条件的主张不成立，不予支持……二审判决如下：1、云南某公司支付昆明某公司、银华公司违约金36万元、并赔偿损失75万元，……2、昆明某公司、银华公司支付云南某公司工程款238万元。……此案，如果量化评估一下，最终的结果是这样的：云南某公司提出的689万元的诉求，支持了238万元，支持率34.5%。昆明某公司、银华公司提出的反诉诉求294万元，支持111.万元，书面支持率37.7%。本诉与反诉相互抵消后，云南某公司实现的诉求只有127万元，云南某公司最终实现的实际支持率只有18.4%。【点评】昆明某公司诉讼代理人李建明律师本案是一起比较复杂的建设工程施工纠纷，纠纷的范围涉及到工程价款的支付、结算、开工条件、签证、工程量的增加减少、竣工、交付、保修、违约金等等环节。发包方与承包方分歧很大，实在是难以协商处理，逾期9个月才交付使用，也是少见的情况。案件的代理是非常辛苦的，仅证据资料就有一纸箱，搞了足足20天……客观说，双方都有损失，以诉讼的方式来处理，只是求一个法律上的了断。笔者认为：要客观评价一个复杂案件的经济效益是一个比较困难的问题。但是，有一个指标是具有参考性的，就是“诉判率”或者说“法院的支持率”，即判决书支持的金额与原告诉求的金额的比率。（诉判率=判决书支持的金额/原告诉求的金额）诉判率高，表明原告对案件的总体判断和把握比较好，笔者认为复杂案件的诉判率超过60%，就相当不错了！本案中原告云南某公司最终实现的实际支持率（诉判率）只有18.4%。对其而言，诉讼经济效益比较差。【法律文书】云南省高级人民法院民事判决书（2010）云高民一终字第151号

---不锈钢变成“生锈钢”谁之过？买方起诉获赔14万元！【撰稿】本案被上诉人昆明某公司代理人李建明律师【案情概要】2006年6月昆明某公司向云南某公司购买了一批不锈钢板材，合同中约定不锈钢材质需与合同约定一致，之后。某公司与新疆乌鲁木齐某公司订立100套智能广告机阅报栏承揽合同，某公司已将该100套智能广告机阅报栏制作并安装于乌鲁木齐市。2007年1月乌鲁木齐某公司向昆明某公司提出，其安装于乌鲁木齐的智能广告机阅报栏主体框架外表不锈钢出现全部严重生锈的质量问题，经有关鉴定机构鉴定结论为：昆明某公司安装制作的乌鲁木齐晚报阅报栏上201不锈钢材料的化学成分不合格。【一审庭审争锋】昆明某公司诉至法院，要求被告云南某公司赔偿损失、支付违约金合计22万余元。经一审法院委托的鉴定机关鉴定，该阅报栏上的201不锈钢钢板的化学产品不合格。一审法院认为：1、云南某公司作为出卖人，除有义务按合同约定时间、数量交货外，还对其所交货物的质量负有瑕疵担保责任。2、云南某公司在认可其已向昆明某公司供货并收到货款的情况下，认为昆明某公司使用在乌鲁木齐晚报阅报栏上的201不锈钢产品不是云南某公司所供，该举证责任已转移至云南某公司中，即其应举证证实其所供201不锈钢产品与乌鲁木齐晚报阅报栏上的201不锈钢产品非同一产品或有显著差别。本案中，云南某公司对此并没有进行举证，只有己方陈述，一审法院不予确认。3、云南某公司所称双方合同约定的是生产厂家的标准而非国家标准的抗辩观点，首先，云南某公司没有提供生产厂家所用的是何种标准，其次，不锈钢钢板是有国家标准的产品，即便生产厂家有标准也应符合国家标准，故云南某公司此观点亦不能成立。至于云南某公司所称昆明某公司支付货款的行为即视为认可产品质量的观点更无相关法律依据。一审法院判决如下：一、由被告云南某公司于判决生效后10日内支付原告昆明某公司经济损失144270元。二、驳回原告昆明某公司的其它诉讼请求。……【二审庭审争锋】一审判决宣判后，云南某公司不服，向昆明市中级人民法院提起上诉。被告云南某公司二审中诉称：1、原告的证据不能证明原告生产并安装于数千里之外的阅报栏的201不锈钢板材（已经生锈），与上诉人出卖给被上诉人的201不锈钢板材是同一批板材。2、上诉人将货物运送到被上诉人处时，被上诉人已完成验收，并未对质量提出异议，可以认定上诉人给被上诉人提供的货物是合格的。被上诉人昆明某公司答辩认为：1、一审中被上诉人提供的证据已经可以形成完整的证据锁链，证明被上诉人向上诉人购买的374张不锈钢板材已经制作并安装于100套智能广告机阅报栏。2、鉴定部门的鉴定书已经证实上诉人卖出的板材不合格。一审中上诉人对鉴定书的真实性没有异议认可了鉴定书结论及附件的真实性。3、被上诉人对板材的验收，仅是对型号、表面平整度、光洁度等可以用一般检测手段检验的部分进行检测的一般性验收，而不包括对不锈钢的化学成分的专业性验收。4、提供符合国家质量标准的产品不因为买方一般性验收而免除。5、上诉人没有证据证明安装的不锈钢板材与上诉人卖给被上诉人的板材不是同一批货物，上诉人应承担举证不能的后果。二审本院认为：1、从本案被上诉人提供的证据看，已经可以证明上诉人在向被上诉人购买了长度3660MM的201不锈钢板材后，安装了阅报栏，该阅报栏的不锈钢板材经过鉴定化学成分不合格。被上诉人二审中新提交的证据对被上诉人一审中的主张进行了补强。2、上诉人认为不能证明生产阅报栏的不锈钢板材就是上诉人出卖给被上诉人的理由不能成立，而且正如一审法院所述，该证明责任应当由上诉人承担。3、被上诉人在收货的时候虽然进行过验收，但对于不锈钢板材的化学成分，被上诉人无法进行当场验收，作为出卖人的上诉人应当承担瑕疵担保的责任，上诉人虽然对鉴定结论不予认可，但上诉人也不能提供出相应的证据来证实上诉人出卖的产品符合国家关于产品质量标准的规定。4、因此对于一审判决中对证明责任的分配，本院认为正确。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费人民币3185.40元，由上诉人云南某公司承担。本判决为终审判决。……【点评】本案被上诉人昆明某公司代理人李建明本案属于买卖合同纠纷，被告云南某公司违反了卖方对其所交付的货物的质量瑕疵担保责任、承担的是产品质量违约赔偿责任。本案庭审对抗激烈、判决书分析说明充分，举证责任分配公正。【法律文书】昆明市中级人民法院民事判书（2008）昆民五终字第1号