张玉保

企业对销售类合同对方履约能力的考评1．资金和融资能力情况如何。在销售类合同中，合同对方的资金情况显得突出重要。因为在销售类合同中，企业往往是交货在先，合同对方往是付款在后，如果合同对方的资金情况不好，企业的回款就会困难。特别是在赊销或长期、大量赊销的情况下，企业更应当严格考评合同对方的资金情况和融资能力，以判断合同对方的还款能力。2．网络、渠道能否满足合同的需要。这一点对销售类合同中的经销合同最为重要。在经销合同的情况下，合同对方购人企业的产品不是为了自己使用，而是对外销售。企业的产品是借用合同对方的分销渠道进入消费领域的，如果合同对方的分销渠道不发达、网络有限，那么企业产品进入消费领域的能力就会受到限制。在市场发达的今天，有些行业其产品的销售渠道和网络已经被瓜分完毕，指望新人行者设立或抢夺别人的网络分销企业的产品，实在是非常困难的事情。特别是企业在开发新市场时，考评经销商的网络和渠道能力，更是至关重要，切不可无视合同对方的网络和渠道情况以及开发市场的能力，盲目地授予其地区总经销权。在实务中经常见到一些企业因急于向新市场推销产品，与根本不具备能力的经销商订立了总经销合同，结果使企业的销售工作陷入被动。3．合同对方的声誉如何。这一点对企业产品直销合同的合同对方最为重要。企业声誉是社会对企业的评价，其中主要是消费者对企业的评价。在直销合同的情况下，企业直接将产品销售给终端，供消费者在终端选用。合同对方的声誉如何，将直接影响企业产品的形象和销售力。因此，企业在选择销售合同的对方时，特别是在选择直销合同的对方时，应当注意考评合同对方的声誉如何。4．除上述三项外，合同对方以往履合同的情况；设备、设施情况；管理水平；财产状况和经营规模等也是企业在选择销售类合同对方时应当考评的内容，其理由与前述购买类相同，不再赘述。本人建议企业在订立销售合同前考评合同对方的履约能力，从中选择最佳者与其订立合同，并不是说企业对所有销售类合同的对方的履约能力必须一一进行考核评估。比如对先款后货或现款现货的买卖合同的对方就没有必要。而对经销合同、长期交易的直销合同、有赊欠的各种销售类合同，考核评估合同对方的履约能力就是十分必要的。（编辑：张玉保律师。谢绝转载！）

企业要想选择最佳的合同对方，单单考评合同对方的资格能力还不行，还必须同时考评合同对方的履约能力。合同资格能力仅仅是合同对方在法律层面享有的一种缔约资格，只有同时具备履约的物质能力，履约才有保障。履约能力是合同主体履行合同的物资条件和诚信度的统一。与没有履约能力的对方订立合同，就无法做到合同的全面、顺利履行，企业就很难实现自己的合同利益，甚至遭受损失。从企业合同管理的实务看，因履约能力问题导致合同履行不能的，占合同纠纷的主要部分。企业在选择合同对方时必须注意考评对方的履约能力。下面将依据合同交易主体所处的位置不同，分别介绍从那些方面去考评合同对方的履约能力：企业对购买类合同对方履约能力的考评1．以往履行合同的情况。实践是检验真理的标准。合同对方以往履行合同的情况是判断其履约能力的重要根据，企业不能指望，也不能相信合同对方以往履行合同不好，从现在起就完全好起来。对塒原、辅、燃、材料来说，企业购买类合同的对方往往是相对固定的，企业可以根据前单的履行情况评判合同对方的履约能力。正因如此，在企业合同管理实务中要求，企业在某一期间结束后，对供应商做出评价，跟踪合同履行情况建立供应商档案。对工程承包合同、投资合同、新供应商合同等大宗临时交易合同，企业也可以通过调查对方以往履行合同的情况对其履约能力做出判断。企业应当慎重与产品质量不合格、供货不及时、缺乏诚信或者有其他违约行为的对方订立合同。2．设备、设施的规模能否满足合同的需要。这一点对企业向生产型合同对方进行采购以及工程承包合同最为重要。供方所提供产品和工程的质量、数量、期限一定会受其设备、设施状况的限制。明知不可为而为之，结果只能是合同不能履行或者不能全面履行，使企业处于进退两难的境地。类似情况多见于工程承包合同，一些根本不具备条件的工程队与企业订立工程承包合同后，工期一拖再拖，工程质量一降再降，企业往往既无法解除合同，又难于追究违约责任，只能自认倒霉。所以，企业在订立购买类合同时，应当根据需要考评合同对方生产条件，对其是否具备完成合同的能力做出判断。3．技术和工艺能否满足合同的需要。技术和工艺也是决定对方履行合同能力的物质条件。特别是对一些高新尖产品和质量要求高的产品，供货方的技术和工艺如何更显得重要。对某些有特殊要求的供货合同，企业应当注意考评合同对方的技术、工艺能力，做到有金钢钻的，才让干瓷器活。4．资金和融资能力如何。资金和融资能力奐系到合同对方的经营能力，特别是一些大宗采购合同和工程合同需要合同对方预先投入大量的资金，如果合同对方没有相应的资金也没有相应的融资能力，合同的履行势必遇到困难。5．财产状况和经营规模。企业的财产就其来源说，由三部分组成：(l)投资人投入的部分，这部分财产在公司中称为实收资本；(2)企业利润的积累，这部分财产包括各种公积金和未分配利润；(3)债权人赊、借给企业的财产，这部分财产包括银行的各种贷款、在购买类合同项下欠合同对方的款项和在销售类合同项下预收合同对方的各种款项。其中前两部分为企业的自有资金，第三部分为企业借人的资金。合同对方的履约能力在很大程度上受其资金总规模和自有资金规模的限制。在一般情况下，资金规模大者经营规模大；自有资金规模小者，偿债能力也小。企业在选择合同对方刚，，特别是在有定金、预付款的情况下，最好应当根据合同对方的资产负债表，对其履约能力作出判断。6．企业管理水平。合同对方的企业管理水平也会在很大程度上制约其履行合同的水平和能力。企业在选择购买类合同对方时，应当参照上述各项考核评价合同对方的履约能力，以便从中选择出最佳者与其订立合同。当然，这并不是说，企业在订立任何购买类合同时，都要按照上述要求一一考评合同对方，比如看货交易的临时性交易合同就没有必要。当然，这也不是说，企业只能选择履约能力最强的合同对方，企业在选择合同对方时还要考虑对方提出的交易条件，特别是价格条件等因有这层意思在内。总之，对于大宗的、长期交易的采购合同；对于工程承包、投资、合作等长期共存的购买类合同；对约定有预付款或定金的购买类合同；企业更应当注意在订立合同前考评合同对方的履约能力，这对企业防避合同风险，实现合同目的十分重要。（编辑：张玉保律师。谢绝转载！）

企业产品销售模式中的法律风险及对策产品销售是企业获取利润的主渠道，因此，也是企业销售类合同管理的重中之重。对生产型企业以外的企业来说，产品销售模式就是其经营模式，比如商业的批发和零售，连锁经营等等，因此，产品销售模式是生产型企业合同管理独有的内容。对生产型企业来说，产品的销售模式，从根本上说就是企业的产品以何种方式进入消费领域的问题，因此，企业必须在签订具体的销售合同之前确定。因此，产品销售模式也就当然成了企业销售类合同订立前管理的一项内容。企业应当在签订销售合同之前，根据主、客观情况策划，安排好自己的产品销售模式，提前规避相应的法律风险。生产型企业产品销售合同的模式主要有直销合同模式、经销合同模式和代销合同模式三种，企业可以单独采用，也可以一并采用。一、直销合同模式直销合同模式是指企业的产品不经过任何中间环节，由企业直接将其销售给使用产品的企业或消费者的合同模式。在这种合同模式下，合同的一方当事人是生产产品的企业，另一方当事人是企业产品的使用者。直销合同模式对企业的正面因素是：省去对中间环节的管理，便于直接掌握市场情势的变化，便于了解产品使用者的需求和对产品质量的反馈，有利于企业自主掌控产品销售工作的主动权，产品的销售价格比较高；负面因素是：销售费用高，合同数量多，缔约成本高，难于管理。就一般情况而言，直销合同更适合于用户比较固定、交易额比较大的长期交易合同，比如矿山与钢铁厂之间的合同，钢铁厂与汽车制造厂之间的合同。直销合同模式作为企业销售产品模式的一个选项，在拟采用时应当注意以下法律风险：第一，适合于产品使用者相对比较固定、交易数量大的长期交易合同；相反如果产品的使用者比较广、杂、不固定，每一单的交易数量又比较小，且多数是临时性交易，企业就不宜采直销合同模式销售产品。因为在这种情势下企业采直销合同模式销售产品，就会扩大直销合同的负面因素，限制直销合同积极作用的发挥，对企业不利；第二，直销合同从根本上说就是买卖合同，所以企业应当根据《合同法》分则“买卖合同”的有关规定与对方订立产品销售合同。但是，如果经合同双方协商一致，企业也可以作为以试用买卖合同模式、以凭样交易合同模式、以寄售合同模式、以合同和发货通知单模式、以意向协议和订单模式、以基数确定订单追加等合同模式的供方；第三，由于直销合同的购方为产品的使用者，所以一般勿需约定品牌宣传、维权、代理区域、市场开发等经销合同应当具有的内容。但对一些技术含量高、使用要求高的产品，企业应当在合同中附加有关技术服务条款，或者在初期指导对方使用为好；第四，如果合同的对方为生活消费者，则企业与对方的关系不仅要受合同法、产品质量法的调整，还要受消费者权益保护法及有关法规的调整；如果合同的对方为生产消费者，则只受合同法和产品质量法及有关法规的调整；第五，对一个生产企业来说，可以同时采直销合同模式、经销合同模式和代销合同模式。但对某一份合同来说则只能采其一而不能同时并用，是直销合同就不能是经销合同或代销合同。二、经销合同模式经销合同模式是指企业不直接将其产品销售给使用产品的企业或消费者，而是将产品直接销售给中间环节的商业企业，再由商业企业销售给使用产品的企业或消费者的合同模式。在这种合同模式下，合同的一方当事人是生产产品的企业，另一方当事人是作为企业产品经销者的商业企业。在这种合同模式下，企业的一个产品可能经过一个商业企业到达使用产品的企业或消费者，也可能经过几个商业企业到达使用产品的企业或消费者，比如由企业销售给一批商，再由一批商销售给二批商，再由二批商销售给使用产品的企业或消费者。企业可以同时与多个商业企业（一批商）订立经销合同，向其销售自己的产品；也可以只同一个商业企业订立经销合同，由其包销自己的产品，即总经销。经销合同模式对企业的正面因素是：销售费用相对低，合同数量少，节省缔约成本；负面因素是：中间环节管理工作量大、难度大，企业难于完全自主掌控产品销售工作的主动权，产品的出厂价格低，不利于掌握市场情势的变化，不便于了解产品使用者的需求和对产品质量的反馈。特别是在总经销的合同模式下，经销合同模式的优、缺点更为明显，更为突出。企业在采经销合同模式销售产品时，应当注意以下法律风险：第一，经销合同模式比较适合于产品使用者广且不易固定的企业采用。比如生产电视机、电冰箱、服装等消费品的企业，特别是像生产乳制品、瓶装水、白酒、啤酒等快速消费品的企业更宜于采用。所以，实务中生产生活消费品的企业多采用经销合同模式销售自己的产品；第二，慎采总经销合同模式。总经销合同模式是指生产企业仅与一家商业企业订立产品销售合同，将其生产的全部产品销售给该商业企业，由该商业企业对外再行分销。在这种合同模式下，企业将丧失产品的销售权，与市场相分离，甚至丧失自己的品牌和市场价值，容易沦为商业企业的“工奴”。当然，如果享有总经销权的商业企业为生产企业所控制（控股），或商业企业控制（控股）生产企业的当属例外；第三，慎重授予区域总经销权。上边说的总经销是指企业生产的勾产品全部由一家商业企业包销，这里说的区域总经销是指企业将在某一个地区的产品销售权全部授予某个商业企业的总经销。在这种合同模式下，企业必须考核被授权者的信用、能力及销售网络情况，一般不宜轻易授权，不宜授权期间过长，更不宜授权与销售额脱勾；第四，慎处企业与经销商的关系。即使是企业不采总经销合同模式销售自己的产品，也应当慎重处理自己与经销商的关系。“店大欺客、客大压店”，在实务中经销商“反水”，甩掉多年支持其发展的企业，投靠企业的竞争者的现象常见。经销商之所以可以这样做，就是因为经销商掌控销售渠道，与消费者相近，将企业与消费者分隔开了。企业辖制经销商的最有利的武器是企业的品牌，经销商拥有的是渠道，企业拥有的是品牌。在当今社会中，消费者信赖的是品牌，认牌购物是通例。在企业以经销合同模式销售产品的情况下，品牌是企业与消费者之间唯一的桥梁和纽带，只要企业的品牌强，经销商就不会离你而去，企业就可以在与经销商的关系中处于领导地位。除此之外，企业要处理好与经销商的关系，还需要订立好经销合同，以合同拥有的法律效力来维护自己的利益。关于这个问题，一位业内资深人士的一段话值得深思，他说：“品牌好比是爱情，合同好比是婚姻关系，没有爱情不会有婚姻，但只有爱情没有婚姻，家庭（交易）是不稳固的”；第五，经销合同是以“买卖合同”为基本，附加其他内容的合同。经销合同说到底是“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。因此，经销合同的基本内容应当符合《合同法》关于买卖合同的有关规定，但是，经销合同绝不是普通的买卖合同，经销合同当事人之间的权利和义务的内容也绝不仅限于《合同法》分则中关于“买卖合同”的有关规定。至于企业对经售合同应当在“买卖合同”基本内容之外附加多少，附加哪些，则应当由企业视需要及双方协商的结果而定。在通常情况下，企业需要考虑附加以下内容：1、关于品牌的所有权以及维护、宣传的方法，费用的分担等事宜。在经销合同中应当规定产品的品牌（商标）归企业一方所有（贴牌或委托加工的除外）；经销商不得去除、更换企业的商标标识和产品标注；经销商是否可以在商品上附加自己的商标依双方协商一致为准。同时双方还应当对品牌宣传的方法、时间、频次、区域以及费用的分担作出约定。因为在经销合同模式下，经销商从企业购入产品的目的不是为了自己消费，而是为了作为商品对外出售，并从中获利。因此，经销商可以在自己经营的商品上附加自己的商标，借助企业的产品将自己的品牌做大。销售商品需要广告支持，因此双方应当在经销合同中规定品牌宣传事宜及费用的分担问题。维权是企业品牌建设的一项重要内容，在经销合同中应当规定经销商负有协助企业维权的义务；2、关于经销商销售企业产品的区域问题。由于产品商标是企业的，产品上标注的出品人是企业，这些均包含有企业对消费者承诺的意义，所以在经销合同模式下，企业对经销商有授权经营的成分，经销商对企业有代理销售的成分。因此，企业有权规定经销商销售企业产品的区域，经销商有义务遵守相关规定。这也是经销合同与买卖合同或直销合同的重要区别，因为后两种合同中企业所面对的是消费者或消费领域的企业，故无授权的成分。对企业来说，同一产品的授权区域不得重叠，否则不仅企业可能面临违约的风险，而且经销商之间也会发生利益上的冲突，对企业也不利；不同产品原则上无此虑。同时，企业还应当在经销合同中规定经销商负有管理其下手企业遵守经销区域的义务，使商品不越区销售。经销区域是经销合同的一项重要内容，企业不仅要慎重授权，还要加强监督管理，防止出现内部竞争抢夺市场、低价倾销的现象。为了保证企业产品的销售，企业最好在经销合同中将经销商销售产品的量与企业授权的区域相联系，规定企业有权根据经销商的销量调整其授权销售区域；3、关于渠道管理的内容。渠道也叫“管道”、“通路”，指产品从企业到产品使用者的中间环节。渠道多呈扇面形，上面的一点是企业，下面的大边叫“终端”，“终端”就是直接面向产品使用者的各商业企业。在经销合同模式下，一个企业可能面对多个一批商，而一个一批商又会面对多个二批商，一个二批商可能要面对多个三批商或多个“终端”。正是这种被称为渠道的商品流通线路维系着企业和产品使用者之间的产、销关关系，如果渠道不畅，企业的产品销售就会遇到困难。因此，企业在与经销商订立的经销合同中，应当包括企业对渠道的管理权以及批发商对渠道管理应当承担的义务。比如：企业对经销商的培训；对经销商贮运商品条件的监督；对一批商之下的二批商的调整权利；要求反馈库存情况和销售量情况的权利；调整销售区域的权利等等；4、关于协助企业进行促销的规定。促销是销售商品的重要手段。，促销可以由企业做，也可以由经销商做，由于经销商（一批商）居于企业产品销售渠道的源头，因此企业的促销行为需要经销商的配合才能开展，特别是企业对消费者的促销更离不开经销商的支持。企业可以在经销合同中规定，也可以在合同履行过程中出台企业的有关促销政策，明确在实施这些促销政策中企业和经销商各自的权利和义务；5、关于专营与非专营的问题。专营是指经销商在同一类商品中只经销企业一家的产品；非专营是指经销商同时经营几家企业生产的同类商品。在现今中国有关的法律、法规中尚无禁止专营的规定，所以，企业在其经销合同中约定经销商在同种商品中只经营企业一家生产的并不违法，只要双方协商一致，意思真实即可。从法律原则上说，是专营还是非专营，属于企业经营自主权的范畴，企业可以自主选择，不受他人干涉。至于说终端商专营是否会限制消费者对商品的选择权问题，—般来说，消费者可以通过选择不同的店去选择不同的商品，专营不会妨害消费者的消费权益。至于在一个区域内会有多少家终端商专营，这是一个市场调节的问题，如果消费者对其他品牌也有需求，自然也会有人去经营。所以，企业可以在其经销合同中约定专营的内容；6、关于经销商分销的价格问题。从原则上说，价格是企业自主经营权的范畴，除依法律明文规定外，他人不能干涉。但是，从经销合同带有企业授权的成分讲，从合同自由的原则出发，只要当事人协商一致，企业可以要求经销商对外分销自己产品的价格。企业对渠道价格的管理是经销合同模式下企业销售管理的一项重要内容，对企业维护渠道、维护品牌、保障销售均有重要的意义；只要双方协商一致，就可以在合同中做出明文约定。上述六项是经销合同比照买卖合同应当附加的内容，或者说，在一般情况下，买卖合同不会包括这六项内容，而经销合同则应当包括这六项内容。经销合同属于无名合同，从法律原则上说，只要不违反法律的强制性规定，其内容由当事人根据需要自由商定。三、代销合同模式代销是指企业将其产品委托他人代为销售的一种合同模式。一般情况下代销合同的受托人为商业企业。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。代销合同从本质上说，是一种委托合同，是企业委托商业企业销售自己产品的合同。在代销合同的模式下，企业将产品交由受托人代销，其产品的所有权并不发生从企业向受托人的转移，仍为企业所有。产品经代销人售出，所发生的买卖合同的当事人是企业和买受人，并不是代销人与买受人，这是代销合同与经销合同的区别。在代销合同的模式下，企业需先行将代销的产品交由代销人保管，这一点与寄售合同很相类似，但两者也有很大区别：其一是代销合同的代销人是为向他人出售产品而保管产品，而寄售合同的保管人是为自己购买产品而保管产品；其二是代销合同的代销人因将产品售出而终止保管行为，而寄售合同的保管人因使用保管的产品而终止保管行为；其三是寄售合同的买方为保管人，买卖双方的当事人为企业和保管人，而代销合同的买受人不是代销人，买卖关系的当事人是企业和购买产品的人。在代销合同模式下，代销人接受企业的委托，代理企业进行销售行为，其目的是为了获取报酬。在实务中企业向代销人支付报酬的的方式有两种：一种是企业在代销合同中规定代销人对外销售产品的价格，代销人按规定的价格销售，企业根据代销人销售产品的数量为代销人支付报酬；另一种是企业在代销合同中不规定代销人对外销售产品的价格，仅规定企业与代销人之间的结算价格，企业不单独向代销人支付报酬，代销人的报酬来源于代销人销售产品的价格与企业同其结算价格之间的差额。由于在代销合同模式下，代销人无需先行支付产品的价款，卖出多少与企业结算多少，既无需占用资金，也无积压之虑，所以说代销合同是一种对代销人（商业企业）比较有利，而对企业相对不利的销售模式。正因为如此，代销合同模式多被企业作为一种推广新产品、开辟新市场的销售合同模式。企业在拟采代销合同模式销售产品时，应当注意以下法律风险：第一，代销产品在售出以前仍归企业所有，企业应当监督其保管和维护的情况，切不可因代销人管理、保存不善造成损失，相关代销合同应当对代销人的妥善保管义务作出规定。《合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”；第二，对有保质期限的产品，慎用代销合同模式。因为在企业将产品交付给代销人时，产品的所有权并不发生转移，如果因产品未能在保质期限届满前售出，造成的经济损失可能只能由企业来承担；第三，应当注意防止代销人扩大企业在买卖合同中的责任。根据《合同法》第四百零二条和四百零三条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可行使受托人对第三人的权利”。据此，应当注意：1、防止受托人在以自己的名义与第三人签订的产品买卖合同中，无端扩大企业的责任或者限制企业的权利；2、应当规定代销人以售出产品为其向企业结算代销产品价款的依据，而不问代销人是否已从第三人收取价款。防止企业无法收回代销产品的价款或增加收款难度；3、及时结算代销产品的货款，防止货款被代销人长期占用；4、及时返回不能售出的产品。最后，直销、经销、代销是企业销售产品的基本合同模式，各有其特点和优、劣之处。企业选择哪种合同模式，还是并用这些合同模式，唯以企业的需求和可能而定。(编辑：张玉保律师。谢绝转载！)