徐智灵

伸张正义，为受害儿童成功索赔66万元杨×，年出生，湖南省会同县×乡人，其家所在的位置为会同县与绥宁县的交界处。绥宁县麻塘乡××电站就在附近，电站的变压器安装在民房的厕所旁边。年月日201222出院，出院诊断为电击伤：、全身多处电击伤（Ⅲ度特重度），、右手坏死。经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定为一处五级伤残，一处七级伤残。在杨×监护人多次与电站方协商未果的情况下，杨×的母亲于××年月委托徐智灵律师办理该案。收案后，律师先是深入现场取证，发现变压器的安装不符合相关规定，存在极大的安全隐患。又调查核实了电站的产权单位，并收集了杨×损失的大量证据。艰难的取证工作完成后，年月日1019923.2赔偿费用清单1、护理费（住院88天，2人护理）100、住宿费（陪床费）100、住院伙食补助费40、营养费5000、交通费5000、残疾赔偿金18844、精神损害抚慰金50000、鉴定费3800、后续治疗期间的费用（2）护理费100元/天×30天×5个月×2人=30000元1126000元×20%/次×15次=78000元4000共计1019923.2元1002012725、月日2012356665010.53

发现协议破绽，为农民工增加赔偿费用2万余元李**是湖南省溆浦县人，从2010年10月开始，到湖南**工程有限公司怀化**项目部工作。从事架子工。未与用人单位湖南**工程有限公司签订劳动合同。2011年2月28日，在工作中受伤，被送至五三五医疗住院治疗一个月。出院后，经怀化市人力资源和社会保障局认定为工伤，被怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2011年7月28日，因生活困难，急需用钱，李**与湖南**工程有限公司签订了《工伤事故处理补偿协议》。双方解除劳动合同，湖南**工程有限公司支付李**伤残补助金21563元，一次性伤残就业补助金和医疗补助金共32112元。协议签订后，李**总感觉自己吃了亏，但又说不清具体理由。咨询了多人，得到的答案均是已签订协议，并领取了赔偿款，没有办法了。李**通过亲戚辗转找到本律师，在反复看了《工伤事故处理补偿协议》后，结合《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》的相关规定，分析出李**还可以依法请求湖南**工程有限公司赔偿如下费用：1、湖南**工程有限公司未与李**签订书面的劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，应当支付双倍工资；2、解除劳动合同是用人单位湖南**工程有限公司提出来的，依据《劳动合同法》的规定，李**可以要求单位支付经济补偿金；3、在《工伤事故处理补偿协议》中，没有涉及李**住院期间的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当支付；4、在计算一次性伤残就业补助金和医疗补助金时，湖南**工程有限公司并不是按李**本人的工资（平均2610元/月）计算的，而是按2009年的平均工资2007元/月计算，少算了金额。本律师接受李**的委托，于2011年9月20日向怀化市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经过开庭审理，我方观点被采纳，仲裁请求得到支持。该委于2011年12月5日作出裁决：一、湖南**工程有限公司支付李**补偿金2610元；二、湖南**工程有限公司支付李**未签订书面劳动合同的两倍工资21062.7元，停工留薪期工资7569元，护理费2946.96元，一次性伤残就业补助金20880元，扣除被申请人已支付的32112元，共计20346.66元。以上两项合计22956.66元。仲裁裁决后，双方均没有向法院起诉。裁决已经生效。李**终于在原已赔偿53675元的基础上，又额外获得赔偿22956元。

（案件背景：自2006年开始，怀化市**人民医院将卫生保洁工作承包给了怀化市**物业服务有限公司，保洁员由该公司招聘、管理，系该公司员工。由于**物业服务有限公司没有和保洁员工签订书面劳动合同，保洁员的工作地点又在怀化市**人民医院，2009年10月，保洁员聂**等十人认为有了空子可钻，直接将怀化市**人民医院诉至怀化市劳动争议仲裁委员会，请求确认与怀化市**人民医院存在劳动关系，并赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资20余万元[十人的总额]。因为怀化市**人民医院有保洁员工100余名，如果认定与医院存在劳动关系，100余名保洁员工将会有连锁反应，给医院带来更大的损失。本律师接受了怀化市**人民医院委托办理此案。怀化市劳动争议仲裁委员会终局裁决李**等人与怀化市**人民医院存在劳动关系，并支付未签订书面劳动合同的双倍工资。怀化市**人民医院不服，向怀化市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。本律师继续代理，通过大量的、艰难的调查取证工作，最后向法院提交了一百余页的证据，经过两次开庭审理，怀化市中级人民法院撤销了怀化市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，纠正了错误的劳动关系认定。为怀化市**人民医院还原了事实的真相。此案成为一个很好的开局，保洁员与怀化市**人民医院的劳动纠纷就此平息。下面是两次开庭的代理词。本案中，申请人为怀化市**人民医院，也就是本律师的当事人，被申请人为保洁员聂**，第三人为怀化**物业服务有限公司）怀化市**人民医院申请撤销劳动仲裁裁决一案代理词尊敬的审判长、审判员：我接受本案申请人怀化市**人民医院的委托，担任其代理人。从劳动仲裁到现在，我始终对本案的事实真相是十分清楚的。通过开庭前的大量取证及根据今天的庭审情况，我认为，怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字[2009]第75-5号裁决，符合《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，应当予以撤销。该条规定了五种应当予以撤销的情形，本案符合其中的三种。现分别作下阐述：一、被申请人聂**在劳动仲裁中提交了虚假的证据，足以影响公正裁决。申请人（怀化市**人民医院）在法庭调查时已举证证明，被申请人在劳动仲裁中提交的自称是申请人发放的“白大褂”工作服，系申请人1998年前的（1998年前的印有“怀地*医院”字样，1998年后的改为“怀化*医院”，被申请人提交的为前者）现已报废弃用的工作服。因这些报费弃用的工作服都放在洗衣房，被申请人所在的怀化市**物业服务有限公司（以下简称**物业公司，系劳动仲裁中的第三人）和申请人的物业委托合同范围包括了洗衣房的被服清洗，被申请人由于工作便利很容易得到这些报废的“白大褂”。她们怕搞卫生时弄脏自己的衣服，作搞卫生时的罩衣用，几乎每人一件。正规的“白大褂”是要通过总务仓库领取的，总务科都有登记，要计入各科室的成本核算。因这些报废的“白大褂”与医生正在使用的白大褂无论从款式、标识、质地等各方面都区别明显，一般人很容易区分，所以申请人对这些保洁员穿用报废“白大褂”也没有及时表示反对，这就是“白大褂”工作服的真相。被申请人在劳动仲裁时提交的《中国信合》的工资折，用以证明其工资是由申请人核定和发放的。申请人在本次提交了《怀化市**物业服务有限公司**事业部工资表》，一经比对便可知道，被申请人存则中存入的工资与上述工资表中的对应月份工资额完全一致。被申请人的工资确系**物业公司发放。申请人**医院与**物业公司的《物业委托合同》是典型的承揽合同，申请人每年给**物业公司26万元的费用，这费用中包括税费、管理费、工具材料费、员工的工资和福利等，申请人只检查工作结果，至于工作是如何组织实施的，其员工是如何管理的，概与申请人无关（合同中有明确约定）。申请人将物业管理工作委托他人，支付如此巨额的费用，目的是为了能专心经费医疗业务，岂可能越俎代庖的去核定和发放被申请人的工资？值得一提的是，在本次开庭时，被申请人的证人赵**仍然在作假证。因证人承认与本案被申请人劳动关系是同一的，所以申请人问第一个问题：“你2008年6月的工资是在哪里领取的？”证人答：“是通过工商银行的卡发放的”。申请人当庭将证人的谎言揭穿。因为申请人提交的**物业公司2008年6月的工资表上，有证人领取工资的亲笔签名。在审判长的反复追问下，证人承认签名是己所为，但“没有看清单位”。《工资表》上有“**物业公司”的名称赫然在且，证人会没有看清吗？据了解，2008年6、7月份的工资是**物业公司执行总经理刘**和主管赵**两人亲自到洪江用现金发放的，证人连发工资的大活人也看不清吗？显然难以自圆其说。申请人问第二个问题是证人是否领用过**物业公司的工作牌及工作服，证人说没有。**物业公司的《员工花名册》上有清楚记载：证人的工牌号为60号。申请人问第三个问题，证人是从哪个单位离职，证人说*医院，**物业公司2009年9月的《考勤表》也有记载：“（聂**）2009年9月25日主动辞工，没有办交接手术（电话）、工作服、工号牌都交”。申请人问第四个问题：（先让证人看**物业公司的《会议记录》共四次）你是否参加过**物业公司的会议？证人答：参加过，但不知道情况。根据会议记录，该四次会议的参加人员全是**物业公司的管理人员和**物业公司**事业部的保洁员（即工作地点在申请人**医院的保洁员），这其中还包括了**物业公司的法定代表人尹**，证人到开了四次会，连参加人员也看不清楚吗？！被申请人的证人都敢堂而皇之的在法庭上作假证，提交虚假证据还有什么不可能呢？二、劳动仲裁中的第三人**物业公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。**物业公司作为被申请人的用人单位，掌握了大量重要证据，而申请人作为物业管理的委托单位（业主单位）能证明与受托单位（**物业公司）员工不存在劳动关系的证据只有《物业管理合同》。家家物业在未被仲裁庭依法追加为第三人之前，曾给申请人出示了一些间接证据。但其被依法追加为第三人之后，由于怕承担责任，对自己提供给申请人的证据在劳动仲裁开庭时一一否认，并在劳动仲裁中作虚假陈述，以至于其提供给申请人的证据一个都没有被采信。作为第三人，**物业公司在劳动仲裁中没有提交任何证据，仅仅参加了开庭。申请人在本次开庭前，取得了**物业公司的《工资表》、《考勤表》、《考核记录》、《会议记录》、《物品领用记录》等能证明劳动关系的重要证据，上面均有被申请人的名字或签名，证明了申请人却系**物业公司的员工。但**物业公司在劳动仲裁时却对上述证据蓄意隐瞒，并虚假陈述，以蒙蔽仲裁庭，以致仲裁庭作出了错误的判断和裁决。三、仲裁裁决适用法律错误。适用法律错误主要表现在举证责任分配上。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。在劳动仲裁中，被申请人主张与申请人存在劳动关系，应当提供证据予以证明。但仲裁委员会却要求“被申请人（本案申请人）对2009年3月1日后申请人（本案的被申请人）与被申请人不存在劳动关系这一主张承担举证责任”（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第6页）。被申请人在劳动仲裁时提交了“白大褂”工作服和“存折”用以证明和申请人存在劳动关系。然而，上述两份证据均没有被仲裁委员会采信（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第4页），按法律规定，应当驳回其请求。但是，正因为劳动仲裁委员会如此明显的与法相悖的分配举证责任，直接导致了申请人在劳动仲裁中的败诉。仲裁委员会将举证责任分配给申请人的理由是：“因被申请人（本案的申请人）认可申请人（本案的被申请人）2009年3月1日后在二医院从事卫生保洁工作”（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第6页）。该理由不仅于法无据，而且于理不合。第一，纵观我国家法律法规、劳动部规章，均没有规定劳动关系实行举证责任倒置，劳动者仅需证明其工作地点即推定劳动关系成立。第二，申请人仅认可被申请人的工作地点在申请人处，并未承认与被申请人存在劳动关系；第三，分配举证责任时，没有根据个案情况，考虑到物业管理是个特殊行业，物业管理各项目部的工作人员的工作地点都是在其他单位。据了解，我怀化的一些政府机关、法院的物业管理都是委托给专业的物业公司，物业管理的员工均和上述委托单位不存在劳动关系。劳动仲裁中的第三人**物业公司还承接了中国移动怀化分公司、泰格林纸业等单位的物业保洁工作，如果仅凭工作地点就让委托单位（业主单位）承担举证责任，在得不到物业公司配合的情况下，恐怕还要制造很多冤案。综上，怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字第75-5号裁决，适用法律错误，且申请人有证据证明被申请人在劳动仲裁时提交了虚假的证据，第三人在劳动仲裁时隐瞒了足以影响公正裁决的重要证据。恳请合议庭依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，依法予以撤销。谢谢审判长，谢谢审判员！湖南怀天事务所徐智灵律师2010年3月8日怀化市**人民医院申请撤销劳动仲裁裁决一案代理词（第二次开庭）尊敬的审判长、审判员：我接受本案申请人怀化市**人民医院的委托，担任其代理人。从劳动仲裁到现在，我始终对本案的事实真相是十分清楚的，我也坚信，真相总会水落石出。今天是第二次开庭，有了第三人（怀化市**物业服务有限公司）的参与，且第三人与劳动仲裁时的态度截然相反，本着实事求是的原则，说了真话，使案情趋于明朗。怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字[2009]第75-5号裁决，是一个明显错误的裁决，应当予以撤销。一、仲裁裁决认定劳动关系错误，而导致劳动关系认定错误的每一项原因，都是《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当予以撤销裁决的情形。从第三人的举证来看，其认可了与被申请人存在劳动关系（或劳务关系）；而对申请人提交的能证明申请人与被申请人不存在劳动关系，但与第三人存在劳动关系的证据，第三人对其真实性、合法性均表示认可。这些证据有《工资表》、《考勤表》、《物品领用记录》、《奖罚记录》等等，上面均有被申请人的名字和签名。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号），足以认定申请人与被申请人不存在劳动关系，仲裁裁决认定事实明显错误。而导致错误的原因有三项：1、被申请人在劳动仲裁时提交了虚假的证据；2、第三人在劳动仲裁时隐瞒了足以影响公正裁决的证据（第三人在劳动仲裁时未提交任何证据）；3、违法分配举证责任。前述3项申请人已在第一次开庭时作了充分阐述，第1、2项已举证证明，在此不予重复。而每一项造成劳动关系认定错误的原因，都是《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的，应当予以撤销的情形。二、被申请人不是在维护自己的合法权益，而是在有意歪曲事实，混淆视听。1、被申请人明知自己是第三人的员工，却执意不向第三人主张权利。被申请人于2009年3月进入第三人处工作，第三人给其开具了中国信合的存折发工资，在**医院派驻了专人管理，被申请人多次参加第三人的保洁工作会议，并且，被申请人拒签劳动合同时，第三人的管理人员还专门找到其做思想工作，等等事实，被申请人不可能如此健忘。按理，被申请人如果觉得自己作为劳动者的合法权益受到侵害，应当首选向第三人主张权利，或者为了稳妥起见，同时向第三人和申请人主张。但被申请人却有意避开第三人，在劳动仲裁时还反复对第三人说：“我告的又不是你！”，并且，劳动仲裁开庭时被申请人还强烈要求第三人退场。被申请人的所作所为，实在令人费解，她是在维护自己的权益吗？其目的也只有她自己清楚。2、明明是被申请人拒绝和第三人签订书面劳动合同，却反过来要求与其没有劳动关系的申请人承担未与其签订书面劳动合同的责任。第三人**事业部的先后两任主管（曹**、向**）均证实，第三人的管理人员曾多次找到被申请人做工作，要求与其订立书面劳动合同，但被申请人拒绝。这样的因自己的行为直接导致违法事实的存在，但又反过来恶意主张未签订书面劳动合同的双倍赔偿，于法于理都不应当得到支持。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（审判委员会2009年5月20日通过）第二十二条对此有明确规定。最严重的是，怀化市劳动争议仲裁委员会把劳动关系认定错误，让不是用人单位的申请人承担用人单位的责任。申请人恳请法院予以纠正。另外，不得不提的是，被申请人的证人赵**在第一次开庭时公然出庭作假证，申请人当庭予以揭穿。事后，申请人还注意到一个问题，证人赵玉娥是另一相同性质案件的当事人[案件正在鹤城区法院审理，案号为怀鹤民一初字（2009）第991号]，本案的审理结果与其有直接的利害关系。被申请人在法庭上口口声声称自己是弱势群体，但是，其拒签劳动合同又索要双倍赔偿，提交虚假证据、找证人作假证、成功的欺骗仲裁庭作出错误裁决等一系列作法，让我不得不感觉到，在《劳动合同法》和保护劳动者政策的罩衣下，被申请人还显得相当的强势。综上，恳请法院依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，将怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字（2009）第75-5号裁决依法撤销。谢谢审判长、谢谢审判员！湖南怀天律师事务所徐智灵律师二〇一〇年四月十二日

（案件背景：2011年11月6日，杨×被绥宁县麻塘乡××电站的变压器的电击伤。造成全身大面积烧伤，右手坏死。徐智灵律师代理杨××向绥宁县人民法院起诉，经过两次开庭，绥宁县人民法院以（2012）绥民初第356号《民事判决书》判决电站的经营者赔偿杨×医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、残疾器具安装、维修及差旅费、精神损害抚慰金等损失665010.53元。以下《代理词》的观点，基本被法院采纳。）代理词尊敬的审判长、审判员、陪审员：湖南怀天律师事务所接受本案原告杨××的委托，指派我作为其触电人身损害责任纠纷案的第一审代理人。现发表如下代理意见，请合议庭重视并采纳：一、被告应当对原告的人身伤害承担全部的赔偿责任。《侵权责任法》第七十三规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。根据该条的规定，高压电力设施造成他人损害，是一种无过错责任。不具有免责事由和减轻责任情形的，经营者应当承担全部赔偿责任。在本案中，原告杨××的人身损害并不是其故意或者不可抗力造成的，因此，被告不具有免责的事由。但是，本案是否具有可以减轻责任的情形，即原告方是否有过错呢？代理人认为原告没有。原告的父亲于2011年11月6日带着原告到本村的医生家里看病，原告与杨××的孙女外出玩耍，原告父亲后来在村医生家门口打牌，原告在去上厕所后，对厕所旁边的变压器十分好奇，从围墙的缺口爬了进去，以致造成事故。被告称原告父亲没有尽到监护职责，该观点是不能成立的。原告是在自己村里面玩，原告父亲有理由相信周边的环境是安全的。我们不能把父母的监护责任无限的扩大化，难道是要时时刻刻跟着未成年人的身后看管才算尽到了监护责任吗？这显然强人所难，没有人能做得到。反观被告，其变压器的存在诸多的安全隐患：1、围墙的高度没有达到要求；2、围墙只有三个面，大人和小孩可以从没有围墙的这个面进去（这个面在河坎上有一个台阶）；3、围墙靠厕所的一个面的水泥砖已经风化脱落，形成了一个缺口，小孩可以进去。原告受伤时正是从这个缺口进去的。被告对自己的变压器存在重大安全隐患只字未提，反而指责原告没有尽到监护职责，于情于理都说不过去。被告在答辩中称证人杨××提醒过原告父亲原告到变压器那里玩去了，并要原告看管，与事实不符。对于证人杨××和闫××拟证明的该事实，存在很多问题。首先，二名证人并没有依法出庭作证，证据的形式不符合要求。其次，证人闫××是被告闫××的弟弟，与本案的当事人有利害关系。第三，作为当事人的原告的父亲，在出庭时是极力否认该事实的。第四，证人杨××的证明内容有疑点。杨××明明知道自己的孙女与原告一起玩（直到原告被电击伤后杨××的孙女才从变压器的巷子里跑出来），他明明知道两个未成年人到变压器附近玩，有危险，为什么不去叫他们回来，而是去提醒原告父亲，难道她不担心自己孙女的安全吗？第五，当原告的亲戚就杨××作证的内容询问他本人时，杨称“我没有说过那样话，当时我还和他们（作笔录的人）吵了起来”。可见，被告所称杨××曾经提醒过原告父亲，根本就是被告为了推卸自己责任而蓄意歪曲事实。因此，本案中原告一方并没有过错，被告也不具有免责事由，依法应当承担全部赔偿责任。二、精神损害抚慰金5万元应当支持。本次事故，给原告造成的伤害是巨大的，是永远了也无法弥补的。原告的右手已经坏死，全身多处电击伤，胸部、背部、腿部都有大量的疤痕。原告现在才六岁，也许他还没有感觉到与同龄人的不同。但是，随着年龄的增长，他会慢慢感觉到的。他以后还要上学、找工作、结婚、生子，身体的残疾会给他带来很多生活上的不方便，会使他受到别人的歧视。痛苦和伤害将伴随他的终身。给原告造成了如此大的伤害，请求赔偿5万元的精神损害抚慰金并不高。三、存在争议的赔偿费用作如下说明。1、假肢费用。《人身损害赔偿解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。被告提出，残疾辅助器具费用只能依据配制机构的意见确定是对该规定的有意曲解。该条规定的是“可以参照”，而不是必须参照。原告的残疾辅助器具费用鉴定是通过湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定，从鉴定资格上看，鉴定机构和鉴定人均具有合法的资格；从内容上看，配置的均是国产的假肢，而不是进口假肢，属法律规定的“合理费用标准”的范畴；从实际发生的费用来看，鉴定费用还偏低，鉴定原告6—14岁配置的假肢是12000元/具，原告于2012年3月13日到湖南省假肢矫形康复中心实际配置的价格是14000元/具。可见，鉴定的价格比实际配置的价格还低，鉴定结论是客观的，也对被告有利，并没有虚高。该鉴定应予以采信。2、营养费《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告的《出院医嘱》和《疾病诊断书》均要求原告加强营养，这就是原告请求营养费的依据。四、前期医疗费等费用原告并没有在诉讼请求中提出，被告已支付的该费用不应当从原告总的赔偿费用中核减。以上观点，请合议庭重视并采纳。谢谢！湖南怀天律师事务所徐智灵律师二0一二年七月二十五日（为保护当事人隐私，特隐去了当事人的真实姓名）

（案件背景：2011年2月6日，怀化市鹤城区**市场发生一起火灾。起火点在本案被告李**店内。火灾使隔壁张**[原告]店内的的财物遭受损失。张**将李**诉至怀化市鹤城区人民法院。本律师接受被告李**委托办理此案。通过认真的查阅案卷，发现原告张**诉讼请求的部分项目不尽合理，本案中还有减轻被告李**赔偿责任的情形，并据理力争。最后，第一审法院在剔除了原告张**一些不合理赔偿请求项目后，判决李**承担70%的赔偿责任。）代理词尊敬的审判长、审判员：湖南怀天律师事务所接受本案被告李**的委托，指派我作为其与原告张**财产损害赔偿纠纷一案的代理人。首先，我对原告遭受的损失深表同情；其次，就本案的事实和法律适用，发表如下代理意见，请合议庭重视并采纳：一、火灾所造成的损失，被告不应当承担全部责任。1、与其他火灾案件不一样，本案的起火原因不明，不能简单的推定被告有过错。在鹤城区消防大队的《火灾事故认定书》中，只提到了“排除雷击、放火等原因引发火灾可能，不能排除烤火不慎及起火点插座故障引发的火灾可能。”对于起火的原因没有认定。如果是被告烤火不慎或是电路老化等原因起火，被告没有尽到安全注意义务，有过错是没有争议的。这种原因不明的火灾，认定被告有过错显属不当。《民法通则》及《侵权责任法》均规定了侵害他人财产实行过错归责的原则。原告代理人称，这样的案件可以实行过错推定。但是，什么样的情况实行过错推定法律是有明确规定的，在法无明文规定的情况下，实行过错推定是明显不妥当的。这种原因不明的火灾，简单的推定被告有过错，是不是过于牵强？在被告有无过错尚不能确定的情况下，仅仅根据的起火点要求被告承担全部责任，没有法律依据。2、《火灾事故认定书》对灾害的成因认定为：“灾害成因为**市场为路边临时市场，房屋为砖木结构，耐火等级低是导致火灾损失蔓延和扩大的重要原因。”原告作为临时建章建筑的搭建者，应当承担一定的责任。原告被烧毁的店面是由**市场提供场地，原告自行搭建而成。没有办理任何手续，更没有经过消防部门的验收。为砖木结构，屋顶是木架子盖石棉瓦，均是易燃材料，这样的临时违章建筑在搭建之时，就埋下了很大的消防安全隐患。在这一点上，原告无疑是有过错的。《民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。**市场的管理单位，也应当承担一定的责任。**市场的管理单位收取租金，默许原告私自搭建不符合消防安全要求的违章建筑，违反了消防的相关规定。公安部的《机关团体、企业、事业单位消防安全管理规定》第八条规定：实行承包、租赁或者委托经营、管理时，产权单位应当提供符合消防安全要求的建筑物，当事人在订立的合同中依照有关规定明确各方的消防安全责任；消防车通道、涉及公共消防安全的疏散设施和其他建筑消防设施应当由产权单位或者委托管理的单位统一管理。**市场的管理单位未尽管理职责，导致发生火灾，也要承担一定的责任。原告没有将**市场管理单位列为被告起诉，是放弃了对其请求赔偿的权利。但也不能将**市场管理单位应当承担的责任强加在被告身上。怀化市鹤城区公安消防大队的《火灾事故认定书》对起火的原因及灾害的成因进行了认定，该认定书对各方的责任进行了分析，从因果关系上看，本案的火灾及火灾所造成的损失，是一种结果，多种原因，《火灾事故认定书》中，已作了非常清楚的分析，在这种情况下，原告仍然要求被告承担全部责任，实在是过于牵强。二、各原告在本次火灾中损失了什么物品及物品的价值，现有证据不足以证明。根据民事案件“谁主张，谁举证”的规定，原告应当就本案的火灾中损失了哪些物品及物品的价值承担举证责任。但是，原告并没有提供消防部门或其他部门的对损失物品的现场勘查记录。仅有怀化市鹤城区价格鉴定中心的《价格鉴定结论书》和部分照片。关于照片，仅能看到部分被烧毁物品的残骸，物品的品牌、价值、购买日期均无从知晓。关于《价格鉴定结论书》，是根据原告自己编写的“火灾物品损失清单”进行鉴定。在损失清单中，物品的名称、数量、购买日期、单价等完全是由原告自己编写的，连购买发票都没有提供。因此，我们有充分的理由提出两点质疑：1、原告自己编写的“火灾物品损失清单”中的物品是不是真如原告所称的是在火灾中损失的？2、原告自己所编写“火灾物品损失清单”中各种物品的购买价格及购买时间是不是与实际的一致？就本案来看，这两点都无从查证。虚报也是很有可能的。代理人曾经到鹤城区消防大队调取原告的《物品损失清单》。但该队拒绝提供。拒绝提供的理由是：《物品损失清单》都是原告自己编写的，没有经过消防部门的核实，所以不能提供。鉴定单位的《价格鉴定书》的第七条现场勘察情况中写道：“2011年2月6日发生火灾，时间已近半年，损失财物已经灭失。本中心接受价格鉴定委托后，已无法对现场进行实地勘察，仅能根据张**的财物损失清单进行审核并进行市场调查。”第九条“价格鉴定限定条件：委托方提供资料客观真实”。第十条声明“价格鉴定结论受结论书中已说明的限定条件限制；委托方提供资料的真实性由委托方负责。”价格鉴定结论的依据是各原告自己编写的损失物品清单，鉴定的依据的真实性尚不能确定的情况下，鉴定结论难以避免的会出现偏差，这样的鉴定结论当然不能作为认定各原告损失数额的证据。总之，根据原告自已编写的《物品损失清单》确定原告的损失数额，不符合举证责任分配的规定，如果对原告自己编写的财产损失清单不加区分的作全额认定，把希望寄托在原告的诚信上，难免会出现偏差和错误，也有悖于客观、全面的原则。以上观点，请合议庭重视并采纳。谢谢！湖南怀天律师事务所徐智灵律师二0一一年九月十四日

（案件背景：自2006年开始，怀化市**人民医院将卫生保洁工作承包给了怀化市**物业服务有限公司，保洁员由该公司招聘、管理，系该公司员工。由于**物业服务有限公司没有和保洁员工签订书面劳动合同，保洁员的工作地点又在怀化市**人民医院，2009年10月，保洁员聂**等十人认为有了空子可钻，直接将怀化市**人民医院诉至怀化市劳动争议仲裁委员会，请求确认与怀化市**人民医院存在劳动关系，并赔偿未签订书面劳动合同的双倍工资20余万元[十人的总额]。因为怀化市**人民医院有保洁员工100余名，如果认定与医院存在劳动关系，100余名保洁员工将会有连锁反应，给医院带来更大的损失。本律师接受了怀化市**人民医院委托办理此案。怀化市劳动争议仲裁委员会终局裁决李**等人与怀化市**人民医院存在劳动关系，并支付未签订书面劳动合同的双倍工资。怀化市**人民医院不服，向怀化市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。本律师继续代理，向法院提交了一百余页的证据，经过两次开庭审理，怀化市中级人民法院撤销了怀化市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，纠正了错误的劳动关系认定。为怀化市**人民医院还原了事实的真相。下面是两次开庭的代理词。本案中，申请人为怀化市**人民医院，也就是本律师的当事人，被申请人为保洁员聂**，第三人为怀化**物业服务有限公司）怀化市**人民医院申请撤销劳动仲裁裁决一案代理词尊敬的审判长、审判员：我接受本案申请人怀化市**人民医院的委托，担任其代理人。从劳动仲裁到现在，我始终对本案的事实真相是十分清楚的。通过开庭前的大量取证及根据今天的庭审情况，我认为，怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字[2009]第75-5号裁决，符合《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，应当予以撤销。该条规定了五种应当予以撤销的情形，本案符合其中的三种。现分别作下阐述：一、被申请人聂**在劳动仲裁中提交了虚假的证据，足以影响公正裁决。申请人（怀化市**人民医院）在法庭调查时已举证证明，被申请人在劳动仲裁中提交的自称是申请人发放的“白大褂”工作服，系申请人1998年前的（1998年前的印有“怀地*医院”字样，1998年后的改为“怀化*医院”，被申请人提交的为前者）现已报废弃用的工作服。因这些报费弃用的工作服都放在洗衣房，被申请人所在的怀化市**物业服务有限公司（以下简称**物业公司，系劳动仲裁中的第三人）和申请人的物业委托合同范围包括了洗衣房的被服清洗，被申请人由于工作便利很容易得到这些报废的“白大褂”。她们怕搞卫生时弄脏自己的衣服，作搞卫生时的罩衣用，几乎每人一件。正规的“白大褂”是要通过总务仓库领取的，总务科都有登记，要计入各科室的成本核算。因这些报废的“白大褂”与医生正在使用的白大褂无论从款式、标识、质地等各方面都区别明显，一般人很容易区分，所以申请人对这些保洁员穿用报废“白大褂”也没有及时表示反对，这就是“白大褂”工作服的真相。被申请人在劳动仲裁时提交的《中国信合》的工资折，用以证明其工资是由申请人核定和发放的。申请人在本次提交了《怀化市**物业服务有限公司**事业部工资表》，一经比对便可知道，被申请人存则中存入的工资与上述工资表中的对应月份工资额完全一致。被申请人的工资确系**物业公司发放。申请人**医院与**物业公司的《物业委托合同》是典型的承揽合同，申请人每年给**物业公司26万元的费用，这费用中包括税费、管理费、工具材料费、员工的工资和福利等，申请人只检查工作结果，至于工作是如何组织实施的，其员工是如何管理的，概与申请人无关（合同中有明确约定）。申请人将物业管理工作委托他人，支付如此巨额的费用，目的是为了能专心经费医疗业务，岂可能越俎代庖的去核定和发放被申请人的工资？值得一提的是，在本次开庭时，被申请人的证人赵**仍然在作假证。因证人承认与本案被申请人劳动关系是同一的，所以申请人问第一个问题：“你2008年6月的工资是在哪里领取的？”证人答：“是通过工商银行的卡发放的”。申请人当庭将证人的谎言揭穿。因为申请人提交的**物业公司2008年6月的工资表上，有证人领取工资的亲笔签名。在审判长的反复追问下，证人承认签名是己所为，但“没有看清单位”。《工资表》上有“**物业公司”的名称赫然在且，证人会没有看清吗？据了解，2008年6、7月份的工资是**物业公司执行总经理刘**和主管赵**两人亲自到洪江用现金发放的，证人连发工资的大活人也看不清吗？显然难以自圆其说。申请人问第二个问题是证人是否领用过**物业公司的工作牌及工作服，证人说没有。**物业公司的《员工花名册》上有清楚记载：证人的工牌号为60号。申请人问第三个问题，证人是从哪个单位离职，证人说*医院，**物业公司2009年9月的《考勤表》也有记载：“（聂**）2009年9月25日主动辞工，没有办交接手术（电话）、工作服、工号牌都交”。申请人问第四个问题：（先让证人看**物业公司的《会议记录》共四次）你是否参加过**物业公司的会议？证人答：参加过，但不知道情况。根据会议记录，该四次会议的参加人员全是**物业公司的管理人员和**物业公司**事业部的保洁员（即工作地点在申请人**医院的保洁员），这其中还包括了**物业公司的法定代表人尹**，证人到开了四次会，连参加人员也看不清楚吗？！被申请人的证人都敢堂而皇之的在法庭上作假证，提交虚假证据还有什么不可能呢？二、劳动仲裁中的第三人**物业公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。**物业公司作为被申请人的用人单位，掌握了大量重要证据，而申请人作为物业管理的委托单位（业主单位）能证明与受托单位（**物业公司）员工不存在劳动关系的证据只有《物业管理合同》。家家物业在未被仲裁庭依法追加为第三人之前，曾给申请人出示了一些间接证据。但其被依法追加为第三人之后，由于怕承担责任，对自己提供给申请人的证据在劳动仲裁开庭时一一否认，并在劳动仲裁中作虚假陈述，以至于其提供给申请人的证据一个都没有被采信。作为第三人，**物业公司在劳动仲裁中没有提交任何证据，仅仅参加了开庭。申请人在本次开庭前，取得了**物业公司的《工资表》、《考勤表》、《考核记录》、《会议记录》、《物品领用记录》等能证明劳动关系的重要证据，上面均有被申请人的名字或签名，证明了申请人却系**物业公司的员工。但**物业公司在劳动仲裁时却对上述证据蓄意隐瞒，并虚假陈述，以蒙蔽仲裁庭，以致仲裁庭作出了错误的判断和裁决。三、仲裁裁决适用法律错误。适用法律错误主要表现在举证责任分配上。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。在劳动仲裁中，被申请人主张与申请人存在劳动关系，应当提供证据予以证明。但仲裁委员会却要求“被申请人（本案申请人）对2009年3月1日后申请人（本案的被申请人）与被申请人不存在劳动关系这一主张承担举证责任”（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第6页）。被申请人在劳动仲裁时提交了“白大褂”工作服和“存折”用以证明和申请人存在劳动关系。然而，上述两份证据均没有被仲裁委员会采信（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第4页），按法律规定，应当驳回其请求。但是，正因为劳动仲裁委员会如此明显的与法相悖的分配举证责任，直接导致了申请人在劳动仲裁中的败诉。仲裁委员会将举证责任分配给申请人的理由是：“因被申请人（本案的申请人）认可申请人（本案的被申请人）2009年3月1日后在二医院从事卫生保洁工作”（见“怀劳仲案字[2009]第75-5号”裁决书第6页）。该理由不仅于法无据，而且于理不合。第一，纵观我国家法律法规、劳动部规章，均没有规定劳动关系实行举证责任倒置，劳动者仅需证明其工作地点即推定劳动关系成立。第二，申请人仅认可被申请人的工作地点在申请人处，并未承认与被申请人存在劳动关系；第三，分配举证责任时，没有根据个案情况，考虑到物业管理是个特殊行业，物业管理各项目部的工作人员的工作地点都是在其他单位。据了解，我怀化的一些政府机关、法院的物业管理都是委托给专业的物业公司，物业管理的员工均和上述委托单位不存在劳动关系。劳动仲裁中的第三人**物业公司还承接了中国移动怀化分公司、泰格林纸业等单位的物业保洁工作，如果仅凭工作地点就让委托单位（业主单位）承担举证责任，在得不到物业公司配合的情况下，恐怕还要制造很多冤案。综上，怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字第75-5号裁决，适用法律错误，且申请人有证据证明被申请人在劳动仲裁时提交了虚假的证据，第三人在劳动仲裁时隐瞒了足以影响公正裁决的重要证据。恳请合议庭依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，依法予以撤销。谢谢审判长，谢谢审判员！湖南怀天事务所徐智灵律师2010年3月8日怀化市**人民医院申请撤销劳动仲裁裁决一案代理词（第二次开庭）尊敬的审判长、审判员：我接受本案申请人怀化市**人民医院的委托，担任其代理人。从劳动仲裁到现在，我始终对本案的事实真相是十分清楚的，我也坚信，真相总会水落石出。今天是第二次开庭，有了第三人（怀化市**物业服务有限公司）的参与，且第三人与劳动仲裁时的态度截然相反，本着实事求是的原则，说了真话，使案情趋于明朗。怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字[2009]第75-5号裁决，是一个明显错误的裁决，应当予以撤销。一、仲裁裁决认定劳动关系错误，而导致劳动关系认定错误的每一项原因，都是《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当予以撤销裁决的情形。从第三人的举证来看，其认可了与被申请人存在劳动关系（或劳务关系）；而对申请人提交的能证明申请人与被申请人不存在劳动关系，但与第三人存在劳动关系的证据，第三人对其真实性、合法性均表示认可。这些证据有《工资表》、《考勤表》、《物品领用记录》、《奖罚记录》等等，上面均有被申请人的名字和签名。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号），足以认定申请人与被申请人不存在劳动关系，仲裁裁决认定事实明显错误。而导致错误的原因有三项：1、被申请人在劳动仲裁时提交了虚假的证据；2、第三人在劳动仲裁时隐瞒了足以影响公正裁决的证据（第三人在劳动仲裁时未提交任何证据）；3、违法分配举证责任。前述3项申请人已在第一次开庭时作了充分阐述，第1、2项已举证证明，在此不予重复。而每一项造成劳动关系认定错误的原因，都是《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的，应当予以撤销的情形。二、被申请人不是在维护自己的合法权益，而是在有意歪曲事实，混淆视听。1、被申请人明知自己是第三人的员工，却执意不向第三人主张权利。被申请人于2009年3月进入第三人处工作，第三人给其开具了中国信合的存折发工资，在**医院派驻了专人管理，被申请人多次参加第三人的保洁工作会议，并且，被申请人拒签劳动合同时，第三人的管理人员还专门找到其做思想工作，等等事实，被申请人不可能如此健忘。按理，被申请人如果觉得自己作为劳动者的合法权益受到侵害，应当首选向第三人主张权利，或者为了稳妥起见，同时向第三人和申请人主张。但被申请人却有意避开第三人，在劳动仲裁时还反复对第三人说：“我告的又不是你！”，并且，劳动仲裁开庭时被申请人还强烈要求第三人退场。被申请人的所作所为，实在令人费解，她是在维护自己的权益吗？其目的也只有她自己清楚。2、明明是被申请人拒绝和第三人签订书面劳动合同，却反过来要求与其没有劳动关系的申请人承担未与其签订书面劳动合同的责任。第三人**事业部的先后两任主管（曹**、向**）均证实，第三人的管理人员曾多次找到被申请人做工作，要求与其订立书面劳动合同，但被申请人拒绝。这样的因自己的行为直接导致违法事实的存在，但又反过来恶意主张未签订书面劳动合同的双倍赔偿，于法于理都不应当得到支持。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（审判委员会2009年5月20日通过）第二十二条对此有明确规定。最严重的是，怀化市劳动争议仲裁委员会把劳动关系认定错误，让不是用人单位的申请人承担用人单位的责任。申请人恳请法院予以纠正。另外，不得不提的是，被申请人的证人赵**在第一次开庭时公然出庭作假证，申请人当庭予以揭穿。事后，申请人还注意到一个问题，证人赵玉娥是另一相同性质案件的当事人[案件正在鹤城区法院审理，案号为怀鹤民一初字（2009）第991号]，本案的审理结果与其有直接的利害关系。被申请人在法庭上口口声声称自己是弱势群体，但是，其拒签劳动合同又索要双倍赔偿，提交虚假证据、找证人作假证、成功的欺骗仲裁庭作出错误裁决等一系列作法，让我不得不感觉到，在《劳动合同法》和保护劳动者政策的罩衣下，被申请人还显得相当的强势。综上，恳请法院依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，将怀化市劳动争议仲裁委员会作出的怀劳仲案字（2009）第75-5号裁决依法撤销。谢谢审判长、谢谢审判员！湖南怀天律师事务所徐智灵律师二〇一〇年四月十二日