张玉青

案例：男人婚外养情妇并生有一子（11岁），男人于2007年购得一套商品房，并登记在自己名下，一年后过户登记到私生子名下。情妇于2010年通过中介公司代理私生子与杨某签订房屋买卖合同，将该房转让给杨某，杨某取得了房产证。男人知道后以情妇未经其同意就转让房屋，侵犯了其监护权和私生子的财产权为由，代理私生子起诉情妇和杨某，请求确认情妇和杨某之间签订的房屋买卖合同无效；杨某返还房屋给私生子。情妇辩称，其未经男人同意，转让房屋的目的是为了私生子今后的生活和学习有稳定的经济来源，当时正好缺钱投资。杨某辩称，情妇作为私生子的监护人，有权代理其子转让房屋，买卖合同合法有效。情妇为私生子利益之名，代理私生子与杨某签订的房屋买卖合同是否有效？讨论中有三种不同意见：第一种意见认为合同无效。私生子10周岁以上但未满18周岁，属于限制民事行为能力人。处分房产属于重大民事活动，须经父母同意或由其父母代理。情妇虽是法定代理人之一，但未经另一法定代理人即私生子生父的同意，应认定房屋买卖合同无效，判决杨某返还房屋给私生子，情妇则返还购房款给杨某。第二种意见认为合同有效。一般情况下，处分未成年子女的财产，父母作为法定代理人均有权代理行使。然而，在父母离异或父母未婚同居等特殊情况下，与未成年子女共同生活的父母一方理应更多地承担起对未成年子女的财产进行管理或处分的义务，更有利于保护未成年子女的权益。而且，为保护交易相对人的权益，在没有与未成年人子女共同生活的父母另一方行使同意权时，为交易而签订的买卖合同应认定仍然有效。第三种意见认为合同效力待定。除非构成表见代理，情妇未经男人的同意，处分未成年私生子财产的行为，属无权代理。买卖合同的法律效力，必须等待私生子成年后作出是否追认的决定来判定。为准确认定本案的房屋买卖合同的效力，有必要权衡本案中男人与妻子之间的财产关系，男人、情妇与私生子之间的亲权、监护关系等内部关系，以及未成年利益保护、男人对亲权、监护权的行使与杨某的交易安全、物权保护之间的外部关系。第一，涉案房屋是男人在与其妻子婚姻期间取得，虽登记在男人名下，除非有特别约定或其他特别事由，依法应推定属于男人与妻子的夫妻共同共有之财产。男人将其夫妻共有房屋过户登记到私生子名下，属擅自处分夫妻共有财产的行为，后被情妇以私生子的名义转让给杨某，如果杨某属善意取得该房产，依照《婚姻法解释（三）》第十一条“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”的规定，男人的妻子将不能向杨某主张追回该房屋，只能请求男人赔偿损失。第二，男人与情妇对未成年私生子享有亲权和监护权。男人与情妇对其私生子的权利义务，既有亲权又有监护权。依照亲属法理，以血缘关系为纽带的亲权，既包括父母抚养、保护子女的义务，也包括父母教育子女和管理、处分子女财产的权利，即包括了父母对子女的人身照顾权和财产照顾权。其中财产上的照顾权包括财产行为代理权、财产管理权、使用收益权和处分权。而亲权人父母对未成年子女财产的处分权，各国法律都持非常慎重的态度，严格限制父母亲权人对未成年子女财产的处分，以为子女利益为限制程度，即除为未成年子女利益外，不得处分其财产。而监护权不以血缘为基础，是监护人对未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权益、财产权益所享有的监督、保护的身份权。依照《民法通则》第十六条第一款的规定，未成年人的父母是未成年子女的监护人。比较父母对未成年子女行使的亲权和监护权可见，亲权以血缘为基础，父母对未成年子女行使亲权既有权利又有义务，法律持相对放任的态度，以为子女利益为限度。而监护权不以血缘为基础，父母对未成年子女行使监护权，更多的是义务，法律对监护人持相对严格的态度，有的国家法律还特别规定监护监督人或监护法院。据上所述，在一般情况下，父母对未成年子女的财产行使亲权时，只要为子女利益为限度，不强求父母之间是否共同协商或以父母双方同意为前提条件。在本案中，男人婚外与情妇同居生下一儿子后，私生子随情妇共同生活。对未成年私生子的财产处分权，由与其共同生活的情妇一方行使，更有利于保护未成年私生子的权益。在单亲母亲不知道或不愿意公开或不需要私生子的亲生父亲抚养之情况下也是如此。不与未成年私生子共同生活的男人，对私生子的财产虽不享有处分权，但应享有监督、同意权利以及免受外来侵犯的权利。本案的事实是，情妇未经男人的同意，代理私生子处分财产，与杨某签订房屋买卖合同，确认合同的效力，必须平衡好合同相对方杨某信赖交易安全带来的债权利益以及房产过户登记后享有的物权，与情妇侵犯男人的同意权、情妇非为未成年私生子利益而处分财产，使私生子的财产受侵犯之间的利益关系。第三，杨某善意、无过失地有偿取得涉案房屋的所有权。首先，享有亲权的情妇为未成年私生子的利益转让私生子名下的房屋，与杨某签订房屋买卖合同，情妇属有权代理，房屋买卖合同的效力不应受转让行为未经男人同意因素的影响。其次，假如情妇为未成年私生子利益而处分财产的理由不成立，除非受让人杨某无偿取得或与情妇恶意串通，应认定房屋买卖合同无效外，为保护善意无过失、有偿取得涉案房屋所有权的杨某之利益，以维护交易安全和保护物权，应确认房屋买卖合同有效。再次，男人的同意权相对于未成年子女和杨某的利益微不足道。第四，男人以私生子的名义提起本案诉讼，必须具备两个条件：一是法律明确规定父母对子女共同行使亲权和监护权必须以协商同意为要件；二是男人起诉必须有情妇处分私生子的财产且非为私生子利益的初步证据或事实。本案中，男人在不具备上述两个要件的情况下提起本案诉讼，属滥用诉讼代理权，该起诉或诉请不应得到法院的支持。只有在情妇非为私生子的利益处分房屋，使受让人杨某不受影响地合法取得房屋的所有权，给私生子造成财产损失的，依照《民法通则意见》第20条中“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，”的规定，男人作为私生子的监护人，有权起诉情妇承担财产损失赔偿等民事责任。综上分析，男人与情妇对处分私生子房产的同意权或民主决策机制，属于内部法律关系，而房产受让方的交易安全和物权利益属外部法律关系。私生子的亲生父母之间的内部法律关系固然重要，但其既独立于房屋买卖合同的外部法律关系，也不能凌驾于房屋买卖合同的外部法律关系。因此男人与情妇就私生子房产的处分是否达成一致意见或情妇处分时是否经过男人的同意，都不得对抗善意第三人杨某。杨某有正当理由确信情妇作为私生子的亲生母亲为适格的出卖人。房屋买卖合同签订时，即使未征得男人的同意，在内部法律关系上构成对男人亲权和监护权的侵犯，也无法对抗善意第三人杨某，更无法否定房屋买卖合同的法律效力。据此，第一种意见虽有利于保护未成年子女的利益，但不利于维护交易安全和物权保护。第三种意见虽考虑到了未成年子女的利益，但会使法律关系长期处于不稳定状态，最终威胁到交易安全和物权保护。第二种意见针对情妇为私生子的利益转让房屋，而杨某并非恶意地无偿取得，而是善意无过失、有偿地取得了房屋所有权，同时考虑到了未成年人的利益保护和交易安全的维护和物权的保护，所以是可取的。但必须强调的是，如果杨某无偿取得或与男人的情妇恶意串通取得该房产，应认定房屋买卖合同无效，且适用善意取得制度。

为了维护自己的采光权，长沙市民宋先生等26户居民将所在小区的开发商告上法庭，此案在芙蓉区人民法院以调解结案。昨日，这26户居民喜滋滋地到芙蓉区法院领取了由开发商支付的每户4万至7万元总额136.8万元的赔款。据了解，这是芙蓉区法院首次适用《长沙市居住建筑间距和日照管理规定》相关条款调解处理采光权纠纷案，较好地维护了购房居民的合法权益。居民：工程严重影响房屋采光事情要从2007年7月说起。当时市民宋先生等26户居民在某房地产开发公司分别购买了某楼盘二期工程的一套商品住宅；随后，该公司开始在二期工程附近修建三期工程。“我们发现这三期工程兴建后，影响了所购房屋的阳光。”26户居民为此事多次找开发商，由于不能确定受影响的程度，双方协商未果。2010年1月20日，长沙市规划局信息中心受26户居民委托，到现场进行鉴定后，出具了《日照分析报告》。26户居民以此为依据再次要求开发商解决问题，但由于该报告只提供了采光是否达到相关标准，并未涉及赔偿标准，协商再次陷入僵局。2010年9月6日，宋先生等26户居民毅然将开发商告到芙蓉区法院。居民们认为，楼盘第三期工程建成后，严重影响其房屋采光，“我们的电力照明、供暖成本将大幅增加，衣物晾晒不能正常进行，人体必须的日照也无法满足。”居民请求法院判令开发商停止侵权、排除妨碍；赔偿各家6万至9万元不等的损失，并承担全部诉讼费用。2010年10月22日，本案进行了第一次开庭。开发商提出，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应提供具体的损失额度，或者提供一个详尽的、有法律依据的计算公式或计算方法来支持诉求。第一次开庭没有取得积极进展。法官：依据地方性法规调解《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”，对居民的通风、采光和日照进行了明确保护。芙蓉区法院民一庭庭长张朝晖介绍，近年来，关于采光权的纠纷及诉讼越来越多，法院受理的这方面案件呈逐年上升趋势，“在国内现行民事法律体系中，还未对采光权明确规定赔偿标准”。一缕阳光到底价值多少？该案主审法官丁湘宁反复查阅相关资料，在《长沙市居住建筑间距和日照管理规定》这一地方性法规中，找到了相关依据。该条例对建筑间距和日照控制进行了严格规定，规定新建建设项目导致周边住宅建筑未达到日照管理要求的，建设单位或业主可与受影响的住宅产权人协商按市场评估价格进行货币购买或置换房屋，也可参照标准按被遮挡时间和住户产权证面积给予一次性经济补偿。经过丁法官从中穿针引线，双方当事人对这一标准均表示接受。4月15日，双方签订了在5月10日前由开发商一次性拨付赔偿金到芙蓉区法院账户的调解协议。至此，该案顺利结案。相关链接如何维护自己的采光权楼间距是建筑工程中一项重要指标，盖多高的楼，就该照规矩、按比例，留出相应的楼间距。湖南全胜律师事务所律师袁啸告诉记者，如果房主入住以后发现有建筑物遮挡阳光，可以请求损害赔偿。但要先进行挡光鉴定，以确定侵权事实存在；如果房主发现自己的房子即将被后来要建设的楼房挡光了，完全可以行使排除妨碍请求权，即预先请求排除该楼房遮挡阳光的危险，请求停止施工。袁啸建议，居民可以查看新盖的大楼是否符合规划，是否经过审批，是否符合该地区的容积率。如果不符合或没有经过审批，可以以上述理由到法院起诉，维护自己的权益。

问题提示:城镇居民与农村居民合作建房协议因违法而无效,如何确定双方的损失赔偿问题?【要点提示】城镇居民与农村居民合作建房协议因违法而无效,旧房子及新建房均被拆除,由此引发双方的损失赔偿问题。由于房子的特殊性质,价值难以认定,因此应该合理分配双方的举证责任。【案例索引】一审:福建省厦门市海沧区人民法院(2009)海民初字第1655号(2010年8月10日)【案情】原告:张*被告:邱*被告:黄*原告张*诉称:2007年10月12日,二被告与其签订《协议书》,约定由二被告提供拥有完整合法手续的一处面积78.5平方米的地块供原告出资建房,房屋建成后由原告与被告各自拥有50%的产权。协议签订后,原告向被告支付了5万元定金。2007年10月中旬,原告开始依照双方的合同约定投资建房,并组织施工。2007年12月底,上述房屋一层封顶,然而海沧城管部门却以建房不合法为由,禁止房屋继续建设,并拆除已建设的部分工程,截至当时,原告已累计投入建房资金5万元。在得知原、被告签订的《协议书》违反国家法律强制性规定无效后,原告多次要求被告返还定金并折价补偿原告的投资损失,但被告均未理睬。原告诉至法院,请求判令:(1)二被告立即返还原告定金5万元,并折价补偿原告建房投入的5万元;(2)本案的诉讼费用由被告承担。被告邱*、黄*辩称:(1)原、被告签订的《协议书》归于无效系由于《协议书》中的内容违反国家强制性规定所致,原告方对此同样存在过错。(2)原告方因炒股资金被套导致无法续建房屋,是产生纠纷的原因,原告已构成违约。(3)原、被告签订的《协议书》中并没有关于定金的约定,而是约定了原告方支付给被告的5万元补偿费。原告主张定金不能成立。(4)被告原房屋被拆,原告应赔偿等值住宅、相关损失及精神伤害。所以,原告的诉讼请求,没有事实和法律依据,请求驳回原告的起诉。【审判】厦门市海沧区人民法院经审理查明:2007年10月12日,原告张*与被告邱*、黄*签订了一份《协议书》,约定由张*出资在邱*所有的位于海沧区海沧街道大路头132号(地号005141004)上搭建两层楼房,建成后房屋产权的50%归张*所有,今后该房屋的所有权益收入按各50%分配,张*向邱*支付50000元补偿费。同日,张*向邱*支付了50000元。邱*向张*开具《收条》载明:“今收到张*建房子定金伍万元。”《协议书》签订后,张*出资拆除了邱*的旧房。同时,由邱*、张世文与建筑工人林建福签订《房屋翻建协议》,在邱*的旧房新建了一层的毛坯房,面积约90平方米。2007年12月底,厦门市海沧区城市管理行政执法局以原、被告合作搭建的房屋不合法为由,决定停止上述房屋的建设。尔后,双方资金投入等问题产生纠纷,张*提起诉讼。另查明:(1)1997年8月28日,原厦门市土地房产管理局杏林土地分局向邱*颁发集建(97)字第11243号集体土地建设用地使用证,载明地号005141004号地块的156平方米土地使用权归邱*使用。(2)原、被告双方对地号为005141004上的新建房屋(系毛坯房,包括地基部分)的价值存在争议,原审法院委托厦门天和项目管理投资咨询有限公司进行造价鉴定。2009年2月19日,该公司以该房屋无施工图、竣工图、结算书、隐蔽工程验收记录、工程联系单等等鉴定所必须的资料,无法对工程造价进行鉴定为由,退还委托件。(3)审理期间,原告申请对新建房屋的价值进行评估鉴定,被告认为新建房屋需连同老房子一起鉴定,才同意鉴定。2010年4月8日,黄*出具《重申(说明)》,案涉房屋的翻建从设计、施工等全由原告负责,相关建设资料在原告处。由于缺乏建设所必须的资料,新建毛坯房的造价未能鉴定。上述事实有《协议书》、《收条》、《集体土地建设用地使用证》(杏集建(97)字第11243号)、《重申(说明)》、出资建房明细、照片、《房屋翻建协议》、《证明》、林建福的证言、建房告示牌,及本院的询问笔录、庭审笔录等佐证。海沧区人民法院根据上述事实和证据认为:本案系合作建房合同纠纷,案涉集体土地建设用地使用证(杏集建(97)字第11243号项下)的地块系农村集体所有的土地,其性质是宅基地,按法律规定只允许使用权人邱*在该地块上建造房屋,而使用权人不得非法出租、买卖或变相买卖。原告张*与被告邱*、黄*之间签订的《协议书》中约定,由原告出资被告出地进行建造房屋的方式合作,张*由此拥有房屋50%的产权及收益。由此可见,原、被告双方实际上是非法变相购买房产,其行为违反国家关于农村土地管理的相关法律法规,应认定为无效,双方对此负有同等过错。一方面,依无效合同返还的规则,原告主张被告返还定金50000元,被告抗辩此款系补偿款而非定金,因该款在《协议书》为补偿费,被告基于无效合同而取得,故本院认定原告张*向邱*支付的50000元的性质为补偿费,因旧房屋已拆除,其损失原、被告双方各自承担50%,故本院对原告该诉求,予以部分支持,即被告返还原告补偿费25000元。另一方面,原告关于折价补偿建房投入50000元的诉求,因案涉毛坯房的造价由于缺乏造价鉴定所必须的建设工程资料,且原、被告双方无法达成一致意见,未能鉴定评估的后果应由双方各自负担。从原告举证的汇总明细中表明,其因合作建房的总费用49880元,其中拆除旧房屋垫付款4080元,被告现住家的整修费用5035元,实际建房费用为40765元。本院认为,原告投入的其他费用与补偿建房的诉求无关,原告建房实际费用为40765元,被告予以返还。此外,被告关于原房屋被拆相关损失赔偿及精神伤害等抗辩意见以及案涉新建毛坯房的归属等相关问题,因被告没有提供具体诉求及依据并依法提起反诉,本案不予处理,双方若有纠纷应再另行主张。依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决如下:一、原告张*与被告邱*、黄*签订的合作建房《协议书》无效;二、被告邱*、黄*应于本判决生效后十日内返还原告张*补偿款25000元,赔偿原告张*建房投入40765元,共计65765元。【评析】本案是由于城镇居民与农民合作建房引发的纠纷。由于城乡土地政策的二元化及房地产市场调控的有限,越来越多的城镇居民选择与农民合作建房。由此引发的矛盾往往涉及以下几个问题:一、合作建房协议的违法性本案中原告认为依据我国《土地管理法》及国务院的规定,双方签订的合作建房协议是无效的。被告却认为,合作建房协议属于双方真实意思的表示,即使其中的内容违法,但是除了违法部分,其他的内容是有效的。法院认为,根据《土地管理法》,宅基地属于农村集体经济组织所有,村民只能在宅基地上建造房屋,不能出租、买卖或变相买卖。无论双方所签订的合同文书形式如何,只要实质上存在城市居民购买村民宅基地行为,都是无效合同,法律不能保护,试图以合法形式来掩盖购买村民宅基地此一目的的行为是不能得到法院支持的。因此双方的合作建房协议是无效的。二、无效合同引发的双方损失赔偿问题本案的合作建房协议无效,双方因此造成的损失应当根据过错程度各自承担相应责任。关于过错责任,均知晓合同项下地块的性质是宅基地,因此,原、被告双方对于合同无效负有同等的过错。关于损失,因本案的对象是房屋,旧的房屋及新建毛胚房均被拆除,价值难以评估,双方的损失应如何认定。法院在审理的过程中,委托相关资质的鉴定机构对房屋进行评估,均因为房屋被拆除及资料不完整而无法完成。对此,法院认为应当合理分配举证责任,根据谁主张谁举证的原则,由原、被告尽举证责任,对举证不能的承担相应的法律后果。三、建议完善集体土地流转制度由于近年来合作建房问题愈演愈烈,政府有关部门对此有政策文件明确否定。但是此类问题的实质是对农民集体所有土地进行的限制,究其深层次的原因还是土地制度的问题,若城乡分割的市场格局不能真正改变,“同地同价同权”的统一土地市场就不能建立,问题就无法得到根治。2008年1月1日开始实施的《城乡规划法》代替了原来的《城市规划法》,彻底改变城乡二元结构的规划制度,进入城乡一体化的规划管理时代;把城市和农村统一起来,进行统筹规划,这也预示着未来城乡一体化发展的总体趋势。但与此相反,商品化的土地使用权的管理却仍然是用征地制度这座独木桥来连接城乡两个地产市场,在二元土地制度之下,一元规划显然不能真正充分发挥作用,由此导致了《城乡规划法》成为一部跛脚的法律,难以达到其预期的立法效果。因此应当以解决“小产权房”问题为契机,根本变革早已不适合社会主义市场经济要求的集体土地流转制度,打破土地流转的政府独家行政垄断。推动农村集体土地制度改革,建立完善的集体建设用地使用权流转制度,从而促进城乡一体化发展。

ÿ天辛勤劳动，按劳领取报酬，却不知在为谁工作。这看似匪夷所思的事情，在现实生活中却普遍存在。劳动权益意识普遍薄弱，法律法规难以有效落实……令劳动关系认定困难重重这几天，王乃峰的情绪特别好。因为就在12月12日，北京市第二中级人民法院下达判决书，认定他与自己所工作的北京龙泰货运有限公司存在劳动关系。2008年1月，王乃峰来到龙泰货运有限公司从事商品车驾送工作，负责将商品车从北京送往全国各地，2009年9月19日，他不幸在提车时发生交通事故，受了重伤。在援助律师的指导下，王乃峰提起工伤认定申请，但申请工伤认定需先确认劳动关系，这时王乃峰才发现，尽管自己已经在龙泰干了近两年，但要认定与公司存在劳动关系却非易事。2010年9月，王乃峰向劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求确认劳动关系，被驳回，理由是货运行业零散用工、灵活用工普遍存在。仲裁委认定王乃峰与公司之间存在的是雇佣关系，而非劳动关系。之后，王乃峰向法院起诉。法院一审时认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，确立劳动关系存在的三个要件为：1、用人单λ和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单λ依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单λ的劳动管理，从事用人单λ安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单λ业务的组成部分，王乃峰与龙泰公司之间符合上述劳动关系成立的构成要件，故作出王乃峰与龙泰公司存在劳动关系的判决。但龙泰公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院，所幸的是，二审维持了一审原判。“历时一年多，一裁二审，只为了确认与工作单λ存在劳动关系。”王乃峰十分伤感地说，明明为这个企业工作，却不承认我们之间存在劳动关系，真伤心。据王乃峰的援助律师王丹介绍，认定劳动关系还只是王乃峰争取权益的第一步，接下来再申请工伤认定、获取工伤赔付等，即便顺利也得一年左右的时间。王乃峰的经历，可ν劳动者维权时普遍存在的因劳动关系不能认定而屡屡受阻现象的一个缩影。记者在北京致诚农民工法律援助和研究中心采访时了解到，由于无论用人单λ还是劳动者劳动权益意识普遍薄弱，规制劳动关系的法律法规在现实生活难以得到有效落实，一旦出现工伤、企业主逃匿等意外，劳动者往往因难以确认劳动关系而大大加大了维权成本。“确认劳动者与用人单λ存在劳动关系，是发生劳动纠纷后，劳动者主张和争取权益的基本前提。”北京致诚农民工法律援助和研究中心执行主任时福ï告诉记者，该中心ÿ年提供咨询和代理的劳动争议案件逾万起，大多数都存在认定劳动关系难的问题，“为此，援助律师首先要还花很大的精力、很长的时间在认定劳动关系上。”劳务派遣泛滥，致使劳动者“有劳动无关系、有关系无劳动”，劳动关系认定因此更加复杂艰难其实，认定劳动关系难阻碍劳动者维权是由来已久的老问题。正因如此，《劳动合同法》的颁布实施，被寄予了可在很大程度上解决这一问题的希望。“在法律上作出强制性规定，建立劳动关系就得签订书面劳动合同，有效夯实了确认劳动关系这一起点。”不过时福ï也表示，虽然《劳动合同法》实施已近三年，但不依法签订劳动合同的现象仍然普遍，而劳务派遣的泛滥，更是使得劳动关系认定变得复杂艰难。刘素霞等12人经刘士江招聘，先后于2009年3月~2010年11月入职北京市绿海食品有限公司，被安排到北京易初莲花连锁超市有限公司和北京卜蜂莲花连锁超市有限公司促销绿海公司生产的豆制品等食品，ÿ月工资1200元~3400元不等。2010年12月27日，因绿海公司停止向超市供货，刘素霞等12人全部退出工作岗λ，此时刘士江却失踪了，大家被拖欠了1600元~21000元不等的工资。所幸的是，由于刘素霞们一开始就与绿海公司签订了书面劳动合同，在援助律师的帮助下，先仲裁，后经法院调解，其中10人最终拿回共计4万多元的工资。但此案的代理律师徐玉领并不满意。在他看来，刘素霞等12人作为促销员，虽然与绿海公司签订了书面劳动合同，但ÿ天在超市上班，工作时间受超市管理支配，在顾客面前代表超市形象，与超市存在劳务派遣关系。因此，对被派遣的劳动者造成的损失，超市作为实际用工单λ应承担连带赔偿责任。但司法实践并û有支持这一点。相比刘素霞们，彭志军确认劳动关系要费周折得多。2010年7月，彭志军经北京日和泉环保科技发展有限公司应聘为厨师，经北京博达辉商ó有限公司以劳务派遣形式被派到海淀区北京市六一幼儿院工作，û有订立劳动合同，û有缴纳社会保险，只是由幼儿院为其办理了健康证。8月3日，彭志军在幼儿院铲胶带时摔下造成腰椎体压缩骨折。申请工伤需要先确认劳动关系。彭志军先是向北京朝阳区劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与北京日和泉环保科技发展有限公司的劳动关系，朝阳仲裁委以证据不足裁决彭志军败诉。在援助律师的建议下，彭志军向幼儿院所在地的海淀区劳动仲裁提出申请，要求确认与北京市六一幼儿院的劳动关系。由于有充足的证据证明彭志军与六一幼儿院存在事实劳动关系，海淀区劳动仲裁委最终裁定彭志军与六一幼儿院依法存在劳动关系。幼儿院不服，上诉至法院，后经法院调解认定，彭志军与北京博达辉商ó有限公司存在劳动关系，与六一幼儿院存在用工关系。在援助律师的帮助下，彭志军终于认定了劳动关系。但这一波三折的过程，却让他深感“想知道为谁工作咋这ô难？！”对此，有专家一针见血地指出，形形色色的劳务派遣，或恶意规避《劳动合同法》，或利用劳动合同，使得劳动者“有劳动无关系、有关系无劳动”，让原本清晰简单的劳动关系认定变得极为复杂艰难。“用人单λ逃避了责任，降低了用工成本，但劳动者的权益却得不到应有保障，同时也让整个社会为之付出巨大成本。”值得欣ο的是，滥用劳务派遣问题已引起社会广泛关注。就在今年10月，全国人大常委会执法检查组关于检查劳动合同法实施情况的报告中，便明确指出劳务派遣存在的突出问题，同时提出要通过修改完善法律的有关规定、制定劳务派遣专门法规或管理办法，进一步规制劳务派遣用工，切实保障劳务派遣人员同工同酬、社保待遇、参加工会、参与企业民主管理等权利。但愿不久的将来，劳动者们不再为弄清自己为谁工作而烦恼。

烂尾楼工程在施工合同纠纷中时常出现，发包人与承包人围绕工程款的确定与工程款的支付时间极容易发生分歧，此外，工期延误及由此产生的违约金约定标准过高的现象亦相当普遍，如何判断约定过高，各当事人在实务中应注意哪些问题，以及承包人是否负有交付施工技术资料与配合办理竣工验收手续的义务等问题，本文作了些分析与探讨。“烂尾楼”工程又称“半拉子”工程，指的是建设工程施工合同在履行过程中因种种原因，承包人未能将承建的工程予以完工，使得承建的工程处于停建或停滞状态中。在这种情况下，围绕烂尾楼工程的工程量确定、工期延误的赔偿及有关施工资料的移交等等，发包人与承包人往往各执一词，难以达成一致意见。通过诉讼渠道解决双方存在的分歧与矛盾，就成了双方最终的选择。在分歧的产生与矛盾的解决过程中，必然会涉及到一些法律问题的认识与取舍。笔者愿意就此略陈管见，以求教于各同仁。一、关于工程量的确定与工程款的支付时间问题。1、烂尾楼工程量的确定，看似极为简单，其实不然。从建设工程施工合同签订的情况看，对工程量的确定通常有这么几种方法：一是一次性包死价;二是委托有关审计机构进行工程造价审计。烂尾楼工程纠纷产生后，如发包人与承包人依施工合同约定委托有关审计机构进行工程造价审计，这种方法不太会产生歧义，笔者对这种情况不作探讨，但在施工合同中约定承包范围内的工程是一次性包死的情况下，如何计算或确定烂尾楼的工程量就值得讨论了。因为烂尾楼之所以会成为烂尾楼，本身就决定了其承包范围内的工程是不可能由承包人独家完成的，在这种情况下，一次性包死价就成了一种无法包死的价格了，而当事人又无法对承包人完工的工程量达成一致意见，故唯一可行的方法也是必须委托第三人进行审价确定。但在一次性包死价与委托审价之中肯定存有一种利润空间或亏损空间的问题(通常是利润空间居多)，比如承包人包死价为200万元，烂尾楼工程(即承包人实际完成工程量为150万元)，而后续工程量只需30万元，那么当中的20万元即为合同得以继续履行情况下的承包人的利润。又比如，同样是承包人包死价为200万元，承包人已实际完成的工程量为150万，未完工程量为70万元，那么该工程就要造成20万元的亏损。在实务当中，有两个问题值得讨论：一是法院是否应进行烂尾楼工程造成的原因力分析，即合同解除或终止的原因责任在发包人还是承包人，还是双方均有责任。二是在作出原因力分析的情况下，法院能否在审价结果出来之后酌情予以考虑给承包人以利润分享的权利或亏损分担的义务。笔者以为，烂尾工程纠纷中，在合同采用一次性包死价的情况下结合合同终止的原因考虑给守约方以适度的利润分享权，给违约方以适度的义务分担责任应是合理的，因为它充分考虑了施工合同在正常履行情况下各当事人的期待利益或可能应承担的经营风险。换言之，笼而统之，一概采用审价的方式确定施工方的工程量似有失公正。实务中简单化的处理方法可以是：1、工程项目盈利的情况下，如系发包人的原因造成施工合同无法履行的，应将该盈利列入承包人的工程量当中;如系承包人的原因造成施工合同无法履行的，则直接以审价结果作为承包人完成的工程量。2、工程项目亏损的情况下，如系发包人的原因致使施工合同无法继续履行的，亏损额由发包人自行承担，可直接以审价结果作为承包人完成的工程量;如系承包人的原因致使施工合同终止履行的，应以审价结果减去亏损额之后的余额作为承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法确定承包人的工程量时，需要作出两个审价报告，一是承包人已完工程量的审价结果，二是承包人未完工程的审价结果，两个结果得出后，该工程的盈亏情况就一清二楚了。2、关于工程款的支付时间。在实务当中，发包人与承包人往往会约定按施工进度支付工程款的内容，即实行进度款支付办法。建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工合同的示范文本(99年版)通用条款第26条第1项规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。”同条第4项规定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在专用条款中，发包人与承包人也许会有更明确、更细致的约定。应该说，这些条款的约定在施工合同得以充分履行的情况下，是没有任何问题的，但在烂尾楼工程纠纷中，常常会发生争议，即发包人往往主张尚欠工程款的支付须到承包人承包的工程整体竣工验收后方能支付，而承包人则要求在合同终止后当即要求发包人支付。实务部门也存有上述不同的观点，如黑龙江省高级人民法院民一庭的观点即主张半截子工程状态下，“由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费、税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工程款的结算。”笔者以为，在烂尾楼工程的工程款支付时间问题上，不能一概而论，而应具体问题具体分析。即主要是分析造成施工合同无法履行的原因何在，如系因发包人的原因(如发包人不按约定及时支付进度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的等等致使施工合同无法继续履行的，施工人有权在合同终止后随时要求发包人支付工程款。如施工合同未能继续履行的责任或原因在承包人一方的(如承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，笔者认为发包人有权拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工验收时方为应付款的时间，理由是：(1)当事人双方不太可能在施工合同中约定合同中途终止时工程款尾款应于何时支付，即当事人对这种情况下的工程款付款时间往往是没有约定或不明确的;虽然建设工程施工合同示范文本中通用条款第44条第6项规定：“合同解除后，……发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。但该条规定中所谓的“按合同约定”中的“合同”应当指的是双方当事人签订的除了通用条款以外的专用条款或其他的施工合同条款，但无论是专用条款还是其他施工合同条款，这种情况下的约定内容往往是空白的。(2)发包人支付承包人工程款过程中，在最后一笔工程款的支付上，双方通常约定在工程竣工验收后才需支付。因为承包人承包的工程通常须在竣工结算完成后才谈得上审核承包人的工程尾款为多少(一次性包死价的情况除外)，故承包人承包的工程在未经竣工结算并验收前，发包人无需支付承包人的工程款尾款;(3)从维护守约方的利益角度出发，作这样的处理有利于制裁违约行为，肯定诚实守信的做法。当然如果承包人有证据证明发包人在合同终止后，有意不继续进行投标活动或继续物色新的承包人时，或者导致施工合同无法继续履行的责任在于发包人与承包人双方的，则承包人请求给付工程尾款应该是允许的。值得注意的是，最高人民法院法释(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断：一是承包人在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如承包人未能举证该内容，则发包人可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款;二是在诉讼过程中，如承包人未能在一审举证期限内完成上述举证责任的(含申请司法鉴定)，则承包人要求给付工程款的诉请将很难获得支持;三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在当事人未申请质量鉴定的情况下，须等到承包范围内的建设工程完成竣工并办理验收后方可请求给付工程款。二、关于工期延误的违约责任问题。烂尾楼工程纠纷中，几乎绝大部分的工程都存在工期延误的情况，而在每一个烂尾楼工程纠纷案件中，也几乎每个发包人都不会放弃追究承包人因工期延误而产生的违约责任的机会，每当此时很多承包人会提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院或仲裁机构予以适当减少的抗辩。故探讨这种工期延误而产生的违约责任在实务上显得极有必要，下面分几个问题进行分析。1、违约金的性质。作为民事责任的一种，违约金是惩罚性的还是补偿性的，还是两种特性兼具，理论界与实务界争论一直未停过。一些论者主张判断违约金是惩罚性还是补偿性的，属于当事人的意思自治范畴，取决于当事人的约定。“按照合同自由原则，当事人完全可以约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。按照合同自由原则，这种约定是有效的。”但更多的人则有不同的看法，如有的学者认为，根据我国合同法的规定，“违约金责任主要是补偿性的，而不是惩罚性的。所谓补偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上是用来充当替代赔偿损失作用的，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上的困难，即避免了证明损失、证明因果关系等困难”。最高人民法院民一庭的法官也认为，“长期以来，尤其是在以前计划经济时代，我国更多地强调违约金的惩罚性，在后来的立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现了公平原则”。“违约金的功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现。……有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，而决非主要目的在于惩罚违约方”。上述观点的立法依据在于我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。因此，违约金责任作为一种财产责任，其本质意义主要在于对守约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。加深对违约金责任属性的认识，有助于我们在实务中正确判断违约金约定标准的高低问题，并在此基础上作出有利于维护当事人的合法利益的举措。2、如何判断违约金约定是否过高的问题。要判断违约金约定是否过高的问题，首先要明确判断违约金约定是否过高的参照系数或标准是什么。在我国，现行《合同法》施行前，当着出现当事人自行约定的违约金过高情况时，立法及司法解释均赋予了法院或仲裁机构可以进行调整的权利。如1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》及《农副产品购销合同条例》中有多处规定了限幅度的违约金标准，不承认当事人自行约定的过高违约金条款的效力。1985年3月21日公布的《涉外经济合同法》第20条第2款则作出了与《合同法》第114条第2款相类似的规定。《合同法》生效前，最高人民法院出台的有关司法解释均规定当事人约定的违约金最高以不超过合同未履行的价款为限。如1987年7月21日最高人民法院法(经)发[1987]20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护”。1995年12月27日最高人民法院法发[1996]2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应由对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。”上述司法解释的规定在实务中适用时可能会存有以下一些问题：一是适用“不超过合同未履行的价款为限”的标准会造成对当事人的不公，如一宗买卖合同纠纷中，出卖人与买受人签订的合同标的额为200万元，在履行过程中，出卖人仅能履行20万元的交付义务，倘双方约定一方不履行合同的违约金为合同总价款的50%，则买受人即可取得100万元的违约金补偿，该补偿款将远远超出买受人合同得以履行时可能获得的权益，两者太过悬殊，对出卖人显失公平。二是适用上述司法解释规定的判断标准在有些合同纠纷中显得无法操作，如在某建设工程施工合同纠纷案中，承包人工期延误时，合同约定工期每逾期一天支付5000元的违约金，承包人实际逾期了100天，则根据合同约定产生的违约金50万元有无超过“合同未履行部分的价款总额”很难判断。随着我国《合同法》第114条的出台施行，应当说，即明确了判断违约金约定过高的标准或参照系数在于衡量当事人约定的违约金是否过分高于守约方造成的损失，即以守约方产生的损失作为判断标准。这就较好的弥补了以前立法或司法解释中不尽合理的规定或做法。有迹象表明，以当事人造成的损失为参照系数判断当事人约定的违约金是否过高的做法，成为了当前较为首肯的做法。如最高人民法院草拟的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》中有以下规定：“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合

一、离婚时一方隐瞒转移变卖毁损夫妻共同财产诉讼时效的法律规定《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定离婚时一方隐瞒转移变卖毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或部分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。《婚姻法司法解释一》第三十一条规定，当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。二、提起撤销婚姻请求的时间《婚姻法》第十一条1、因胁迫结婚的应当自婚姻登记之日起一年内提出2、被非法限制人身自由的应当自恢复人身自由之日起一年内提出。《婚姻法司法解释一》第十二条：婚姻法第十一条规定的"一年"，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。三、不能提起离婚的时间《婚姻法》第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。四、再次起诉要求离婚的时间《民事诉讼法》第一百一十一条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；被告起诉的，不受该期限限制。五、请求损害赔偿的时间《婚姻法解释二》第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。《婚姻法》第四十六条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。《婚姻法司法解释二》第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。《婚姻法司法解释一》第三十条：人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。六、离婚（包括协议离婚或诉讼离婚）后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的诉讼时效《婚姻法司法解释三》第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。七、协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的《婚姻法司法解释二》第九条男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。八、离婚判决书、调解书表明某些财产有证据后可以另案再诉的在诉讼离婚时，因证据的原因，法院没有认定夫妻共同财产的存在，离婚判决书、调解书中表明这些财产有证据后可以另案再诉的，一方当事人在离婚后发现了证明夫妻共同财产存在的证据，可以直接向法院起诉请求分割这些夫妻共同财产。九、一方不履行离婚协议，对方请求履行离婚协议的离婚后，一方拒不履行离婚协议或者不完全履行离婚协议给付另一方财产或者相关款项的，另一方可以直接向法院起诉请求确认离婚协议的效力，要求对方履行离婚协议。诉讼时效为两年，自约定履行到期之次日起起算。