王斌

解读《恶意欠薪罪》、防范法律风险近日最高人民法院就《刑法》所规定的“恶意欠薪罪”颁布司法解释，细化了该罪名的定罪量刑标准，对该罪名中易混淆的几方面内容进行更为详细的规定，笔者经研读《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》后就恶意欠薪罪法律规定中的相关问题予以归纳。一、我国刑法关于恶意欠薪罪的规定《刑法》第二百七十六条以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。二、司法解释1、劳动报酬都包括什么？包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。2、以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬其具体表现行为是什么？（1）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（2）逃跑、藏匿的；（3）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（4）以其他方法逃避支付劳动报酬的。3、恶意欠薪罪的条件之一是欠薪“数额较大”，那数额较大的标准是多少？（1）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（2）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。4、是否只要支付劳动者的劳动报酬““数额较大”就会构成恶意欠薪罪呢？不是，要构成此罪首先必须有“转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的行为，并且要达到“数额较大”的标准，其次是要“经政府有关部门责令支付仍不支付的”后方可构成，三项条件缺一不可。企业与员工之间正常的劳动纠纷导致的欠薪不构成犯罪。5、什么情况下便构成“经政府有关部门责令支付仍不支付”？（1）经人力资源社会保障部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的（2）经政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的（3）逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的。6、什么是造成严重后果？造成严重后果是加重刑罚的条件，法学上叫做“结果加重犯”（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）造成其他严重后果的。7、什么情况下可以从轻、减轻、免除刑事责任？（1）拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；（2）在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；（3）在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。（4）拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。8、劳务关系欠薪可否构成恶意欠薪罪？可以。不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。9、恶意欠薪罪的犯罪主体是否仅限于企业法定代表人？不是。用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为也可构成犯罪的。另外，单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员也会定罪处罚。

劳动仲裁攻略一、法律依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。二、受理范围本市辖区内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与招用的劳动者之间发生的劳动争议；国家机关、事业单位、社会团体与建立劳动关系的劳动者之间发生的劳动争议。三、受理事项（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。四、应提交的材料(一)向劳动争议仲裁委员会递交《劳动争议仲裁申请书》一式两份，内容包括：1、劳动者的姓名、性别、出生年月、民族、住址、联系电话。2、用人单位的名称、单位地址、法定代表人姓名、职务。3、仲裁请求和所根据的事实、理由。4、证据和证据来源、证人姓名和住所。5、致送单位名称。(二)递交《劳动争议仲裁申请书》的同时，向劳动仲裁委员会递交下列材料：1、身份证复印件一份；2、劳动关系相关证明；其它证明材料。3、申请人系用人单位的，交企业法人营业执照复印件；法定代表人身份证明；4、有委托代理人的，提交授权委托书。委托代理人系律师的提交律师事务所公函；代理人系公民的，提交代理人身份证复印件。五、受理和仲裁程序（一）递交劳动仲裁申请书及相关证据；（二）申请书符合要求的，仲裁委员会自收到申请书之日起日5内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的，自做出决定之日起5日内将申请书副本送达被申请人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，说明理由，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。(三)被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当在指定期限内提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果。(四)劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。仲裁庭在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。（五）当事人接到通知，无正当理由拒不到庭的，或未经仲裁庭同意中途退庭的，对申请人按照撤回申请处理，对被申请人可以缺席裁决。（六）仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，在查明事实的基础上促使当事人双方自愿达成协议，并将协议内容制作调解书，调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。（七）仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经批准可以延期，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。（八）仲裁庭做出裁决前，申请人撤回仲裁申请的，仲裁庭经审查后，认为其撤回申请成立的，向双方当事人发出《准予撤回申请决定书》；但被申请人提出反申请的，不影响反申请的审理。六、申请人的权利义务。1、当事人在仲裁活动中享有以下权利：（1）有申请、答辩、变更、撤回仲裁申请的权利；（2）有委托代理人代为参加仲裁活动的权利；（3）有申请有关人员回避的权利；（4）有请求传唤证人，请求鉴定和勘验的权利；（5）对未发生法律效力的裁决，有向人民法院提起诉讼的权利；（6）对已发生法律效力的调解书、裁决书，对方当事人不履行的，有请求人民法院强制执行的权利。2、当事人在仲裁活动中应履行以下义务：（1）有遵守劳动仲裁程序和仲裁纪律的义务：（2）有提供证人、证据的义务；（3）有如实陈述案情，回答仲裁员询问的义务；（4）有承担履行生效的裁决书、调解书的义务。七、仲裁纪律。当事人及其委托代理人、有关人员、旁听人员应遵守下列仲裁庭纪律：（1）未经允许，不得录音、录相和摄影；（2）不得随意走动，不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨害仲裁活动的行为；（3）不经仲裁庭允许不得发言、提问；（4）关闭随身携带的寻呼机和手机等通信工具；（5）不得吸烟。对违反仲裁庭纪律的人，由仲裁员劝告制止，不听劝告的，视其情节轻重，给予训诫，责令退出仲裁庭。对于违反仲裁庭纪律的当事人或代理人，情节严重的，申请人按撤回申请处理；被申请人责令其退出仲裁庭，做缺席仲裁。构成犯罪的，建议司法机关追究其法律责任。八、裁决书调解书的效力1、裁决书普通裁决：当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。终局裁决：因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的劳动争议案件的裁决，在法定期限内劳动者不向法院提起诉讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。2、调解书调解达成协议的，仲裁庭制作调解书，调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。3、执行当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。九、劳动争议处理机构劳动仲裁院是处理劳动争议的专门机构。

一、目标企业主体法律调查目标企业的明确是收购（股权购买）前提，需尽早核实。在核实后应当对公司注册资金、股东及出资比例、公司章程等一系列公司信息展开初步调查。经调查核实后展开操作。二、公司收购的常用方式1、股权转让：直接购买目标公司股东股权以达到控股目的。2、公司收购：与目标公司成立合作成立新公司，控制新公司股权以达到实际控制目标公司的目的。三、按照一般有限责任公司股权转让方式予以考虑，常见法律问题如下。本律师对《中华人民共和国公司法》及相关法律、实际案例进行仔细的了解，对有限责任公司股权转让的规定进行原则性总结：股权转让一要将保护出让股权的股东的权益作为基本出发点，二要注重有限责任公司的人合因素赋予了其他股东优先购买权。（一）股东向股东以外的人转让出资，公司半数以上的股东是否同意转让如果股东将自己的出资转让给股东以外的其他人，就必须征得公司半数以上的股东同意。在具体操作时应注意以下三个方面：１．征求股东意见。股东向股东以外的人转让其出资时，应当向公司提出转让自己股东权并征求股东意见的请求，公司应当根据公司法第三十八条第（十）项和公司章程的规定及时召开股东会议，对股东向股东以外的人转让出资作出决议。２．公司半数以上股东是否同意转让。根据公司法规定，股东转让出资应当征得公司半数以上的股东同意。但是如果转让出资的股东将转让出资的情况报告公司以后，公司决定召开股东大会决定股权转让的情况，公司应当有股东大会决定，并应当就是否同意股东转让自己的出资的问题作出决议；公司没有召开股东大会的，由转让出资的股东承担征求股东意见的义务，并应当有所有股东的签名。３．不同意转让的股东是否出资购买。公司过半数以上的股东不同意股东转让出资的，其中的股东必须表明自己愿意出资购买；股东不同意转让，又不出资购买的，视为同意股东转让自己的出资。对于股东同意购买转让的出资，但所给予的价格低于股东要转让的价格的，一般应当视为不出资购买。（二）如何签订合法有效的股权转让协议股权转让协议是否合法有效必须符合以下条件：１．股东转让的股权真实完整，不存在瑕疵２．转让人与受让人就转让事宜意思表示真实３．向股东以外的其他人转让出资，应经过半数以上的股东同意４．没有损害其他股东的有限购买权四、有限责任公司的股权转让分两个阶段：一是签订合同；二是办理变更手续一、股权转让合同的生效根据新《公司法》的规定，除非公司章程另有规定，有限责任公司股东之间可以自由转让，向股东以外的第三人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应将其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。有限责任公司股东订立股权转让合同如果没有按照上述规定的程序办理，可能导致股权转让合同的无效或撤销。二、股权转让的生效股权转让合同的生效与股权转让的生效是有区别的。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移的问题，即受让方何时取得股东身份的问题，两者不能混为一谈。股权转让合同无效或不生效，股权转让也不生效。即使在股权转让合同生效后，也尚需当事人的适当履行，股权转让才能实现。有限责任公司的股权是通过出资证明书、股东名册、公司注册登记文件三种形式表现的。出资证明书是公司向其股东签发的证明股东身份和股东权利的基本法律文件。股东名册是有限公司持有的记载其股东名单的书面文件。公司注册登记文件是工商行政机关持有的证明股东身份和权利的官方文件。由于各种原因，经常会出现相互间的不一致，例如股权转让后，股东名册中已作记载但未办理股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册中未作相应记载。在新《公司法》施行之前，实践中存在疑问，究竟以出资证明书的转让、股东名册的记载还是以股东的工商变更登记作为股权权属变更的标志？对此，新《公司法》作出了明确的规定，记载于股东名册的股东，可以以股东名册主张行使股东权利，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。特别提示：若目标公司为“股份有限公司”性质则法律规定没有优先权要求，但应注意以下问题：根据《中华人民共和国公司法》相关规定1、股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。2、记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。3、股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。4、无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。5、发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。6、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。五、关于公司资产所存在的法律风险，在签订股权买卖协议前应尽量查证并要求出让人对其表述承担保证责任。1、公司资本是否存在虚假注册资金2、公司经营期间是否存在抽逃资金3、公司资产是否存在抵押、质押4、公司是否存在对外担保5、公司债权、债务是否明确6、公司知识产权是否存在瑕疵7、公司是否具有偷漏税行为8、公司经营期间是否存在重大法律纠纷及隐患六、操作步骤一般情况下，股权转让经过以下手续：1、签订《股权转让意向书》2、法律调查3、出让股权人向其他股东发出通知4、经其他股东书面放弃优先购买权或通知后30日内未购买5、签订《股权转让合同》6、通知债权债务人7、办理股权变更登记8、付款（有时由双方商定付款时间）收购中的相关商业条件，包括但不限于价格、付款进度等，需根据商业惯例自行把握。王斌2009.5.21