张树贵

一、如何认定夫妻感情确已破裂，是否准予离婚的标准（一）夫妻感情尚未破裂，判决驳回诉讼请求的情形：1、第一次起诉离婚，被告表示不同意离婚，没有原则性矛盾，夫妻感情尚未完全破裂的；2、正在下岗待业的职工，对方因另一方下岗，经济困难第一次起诉离婚的。（二）有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；4、因感情不和分居满二年的；5、一方被宣告失踪的；6、一方患有法定禁止结婚的疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；7、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；8、婚前隐瞒精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；9、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的；10、双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；11、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的；12、经人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的；13、一方与他人通奸、同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；14、一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。15、被诉方经本院依法传唤无故不到庭，且没有提出书面答辩意见，经依法缺席开庭审理，请求方离婚态度坚决，可以判决离婚。（三）有关离婚案件的特别规定1、有关军婚的规定（1）现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。（2）如果是现役军人一方向非军人一方提出离婚，或者双方都是现役军人的离婚纠纷，则应按一般规定处理。2、不予受理的情况（1）判决驳回离婚诉讼请求和调解和好以及原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。（2）女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。（四）无效婚姻和可撤销婚姻1、有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。2、因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。二、离婚后子女抚养及抚养费的给付问题（一）抚养费的归属问题1、离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。2、两周岁以下的子女，一般随母亲生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。3、父母双方协商两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。4、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；（5）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑；（6）父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见；（7）离婚时，服刑或者患病一方愿意抚养子女，且其父母愿意代养，另一方也同意的，可以准许，但该子女为十周岁以上的未成年人的，应当征求该子女的意见；（8）父母协议变更子女抚养关系的，应予准许；（9）生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养；（10）《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。（二）离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，应另行起诉。一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；4、有其他正当理由需要变更的。（三）离婚后子女抚养费问题1、子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母负担能力和当地的实际水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。2、抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。3、对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。4、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。5、抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。6、十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力，仍应负担必要的抚养费：（1）尚在校接受高中及其以下学历教育的；（2）丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的。8、父母离婚时关于子女抚养费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：（1）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。（四）离婚后对子女的探视权问题离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。三、离婚时对共同财产的分割问题（一）夫妻共同财产和个人财产1、夫妻双方婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、资金；（2）生产、经营的收益；（3）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（4）知识产权的收益；（5）其他应当归共同所有的财产：①一方以个人财产投资取得的收益；②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；③男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费；④由一方婚前承租、婚后用共同财产购买、房屋权属证书登记在一方名下的房屋；⑤当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。2、有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产：①军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费；②当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。③婚姻关系存续期间，一方个人财产因物质形态变化所得财产，除当事人另有约定外，为个人财产；④复婚、再婚前的财产符合《婚姻法》第十八条规定的，为个人财产；⑤房屋系一方婚前以个人财产支付首付款且房屋权属证书登记在一方名下，为个人婚前财产。婚姻关系存续期间，双方共同支付按揭贷款的，离婚时，由取得房屋所有权的一方返还对方相当于已付按揭贷款一半的款项，并计同期银行存款利息。（二）夫妻共同财产分割的一般原则1、离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。2、夫妻以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的，离婚时应按约定处理。3、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。4、已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产，具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有。5、人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。6、夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。（三）分割财产时，如何处理在有限责任公司、合伙企业组织等中的出资问题1、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（1）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（2）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。2、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：（1）合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；（2）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；（3）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；（4）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。3、夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：（1）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；（2）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；（3）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。（四）如何处理房屋所有权归属问题1、双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（1）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（2）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（3）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。2、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。（五）关于离婚后公房承租权的处理1、夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租：（1）婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；（2）婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；（3）一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；（4）婚后一方或双方申请取得公房承租权的；（5）婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的；（6）夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的；（7）一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的：（8）婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；（9）其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。离婚时，夫妻双方均可承租的公房，如其面积较大能够隔开分室居住使用的，可由双方分别租住；对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的，可予准许。2、离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租问题的处理（1）一方对另一方婚前承租的公房无权承租的，离婚后原则上应自行解决住房问题；（2）离婚后确实无房居住，自行解决住房确有困难的，可以调解或判决无承租权一方暂时居住，暂住期限一般不超过二年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要费用；（3）离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而另行租房经济上确有困难的，如承租公房一方有负担能力，应给予一次性经济帮助。3、关于调整和变更单位自管房屋租凭关系问题的处理人民法院在调整和变更单位自管房屋（包括单位委托房地产管理部门代管的房屋）的租赁关系时，应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的，承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。（六）离婚时债务的清偿问题1、下列债务为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿：（1）夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所欠债务；（2）个体工商户、农村承包经营户夫妻双方共同经营所欠的债务以及一方从事经营，其收入主要用于家庭共同生活的，所欠的债务为共同债务；（3）在婚姻关系存续期间，一方因家庭析产所分得的债务；（4）夫妻一方受另一方虐待，无法共同生活而离家出走，出走方为日常生活所需开支及治疗疾病、抚养子女等所欠债务。2、下列债务属于个人债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（4）其他应由个人承担的债务。3、离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方清偿；协议不成时，由人民法院判决。4、夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。5、当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。6、夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。（七）离婚时的过错赔偿问题1、有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉；当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。（八）离婚时经济赔偿问题1、离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。2、有下列情形之一的，属生活困难：（1）依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平的；（2）离婚后没有住处的。

一、实践中新出现的主要担保类型所谓新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。由于我国《物权法》第四编对担保物权的种类、适用客体、公示方法均作了较为明确规定，如果融资担保实践完全遵照这一规定，似乎不会带来法律适用上的困难。不过商事交易实践总是超出立法者的想象，在融资担保实践中，出现了许多现行法没有规定的担保客体，主要有以下几种类型：（一）以商铺租赁权为客体的担保此类担保方式是指贷款银行、借款商户（也是商铺承租人）和商铺所有人之间，为确保借款商户按时归还银行贷款，以商铺的承租权为担保标的而达成的一种担保协议。依照协议的约定：商铺所有者事先对商铺承租权的价值进行估价，然后以此为标的，为承租商户向银行的贷款提供担保；如果承租商户届期未能归还银行贷款，则商铺所有者有权提前收回商铺的承租权，重新出租给他人，所得租金将用于优先清偿原承租商户拖欠的银行贷款。此种担保方式一般会在担保协议中明确约定：“禁止承租商户在担保期间以任何形式将商铺承租权转让、转租或重复担保。”商铺的市场管理者也会为此类担保提供登记；当地的公证机构还会为此类担保办理公证。从调研情况看，目前此类担保方式的称谓并不一致：有人称之为“质押”，有人称之为“抵押”。对担保标的的称谓也不一致：有称为“商铺租赁权”的，也有称为“商铺使用权”、“商铺承租权”、“商铺续租权”、“摊位使用权”等。（二）以出租车经营权为客体的担保所谓以出租车经营权为客体的担保，是指出租车公司将其出租车经营权质押给银行或其他企业，以获取银行贷款或其他企业的借款，若到期不能归还贷款或借款，则贷款债权人有权将出租车经营权变价，所得款项优先用于清偿所担保的借贷债权。实践中，该类担保的操作步骤是：出租车营运证的持有人将其持有的出租车营运证交给债权人保管，并在车辆管理所进行质押登记，以出租车营运证所表彰的出租车经营权进行质押担保，办理贷款。（三）以银行理财产品为客体的担保所谓以银行理财产品为客体的担保，是指公民个人或企业以其在银行所持有的理财产品为标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保；若借款人到期不能偿还银行贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款。此类担保在操作过程中，贷款银行通常会在理财产品凭证上加盖“质押”字样的印章，以防止借款人在担保期间转让该理财产品给第三人。（四）以企业银行账户为客体的担保所谓以企业银行账户为客体的担保，是指企业与其开户银行达成协议：该企业向开户银行贷款时，须以该企业在该银行设立的账户内往来资金做担保；若贷款届期不能清偿时，银行将直接从企业的账户中划转资金，用于清偿该银行的贷款。（五）以公用事业收费权为客体的担保所谓以公用事业收费权为客体的担保，是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共事业经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的，质押给银行，以获取银行贷款；届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权。实践中，此类担保的操作步骤是：公用事业经营企业与贷款银行达成贷款担保意向后，贷款银行对该企业在一定时间段内的收费额进行测算，以决定贷款数额和贷款期限；双方签订贷款担保协议后，报请相应的行政主管部门审批；行政主管部门审批后，双方在审批机关设置的登记簿上进行收费权质押登记，该担保即告设立。同时收费权质押企业须在该银行开设专门的账户，将经营公用事业收取的费用定期打入该账户，以便银行随时监控。若在约定期限内打入银行账户内的收费中断或不足，则银行有权将收费权变价，所得款项优先用于清偿银行贷款。（六）以企业排污权为客体的担保所谓以企业排污权为客体的担保，是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供担保的方式。而所谓排污权，是指排污企业在获得行政主管部门许可后，按照许可证上所确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。我国从1991年开始进行排污权交易试点，排污权由此具有了可以作为交易标的的财产价值。从各地以企业排污权为客体的担保实践看，称谓并不一致，有些地方称之为“排污权质押”，有些地方则称之为“排污权抵押”。（七）保理融资保理，即保付代理的简称，又称为“代理融通”、“应收账款承购”等。原先在国际贸易中运用较多，现在不少国内商业银行也已开展此项业务。其操作模式是：在赊销条件下，企业将由赊销形成的应收账款请求权有条件地转让给银行，银行为该企业提供贷款，并负责管理、催收应收账款；债务履行期届至时，企业可以还款回购应收账款请求权，银行应将应收账款请求权返还给该企业；如果企业到期不归还银行贷款，银行则取得应收账款请求权的完整权利；如果应收账款变成了呆账或坏账，实践中有两种做法：一种是有追索权的应收账款保理，即无论何种原因，如果出现呆坏账，银行均可以向该企业追索；另一种是无追索权的保理，银行向企业承诺，即使应收账款变成呆坏账，也不向企业追索。采用何种形式，取决于当事人的约定。在操作上，一般采用赊销企业先于贷款银行签订保理合同的方式，详细约定双方当事人的权利义务，再与银行就具体业务另行订立借款合同，约定在借贷关系中的权利义务。

一、现行法律、法规和司法解释的实证考察和问题的提出对于建筑工程项目中转包、分包和借用资质签订合同的行为，《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）中有相关的条款予以规范。这些法律、行政法规的规定是《司法解释》对此类合同的效力进行规制的依据。研究转包、分包和借用资质情形下的合同效力问题首先要对法律、法规的相关规定进行考察，并在此基础上对《司法解释》有关效力条款进行探讨。《合同法》第16章是专门规范建设工程合同关系的，该章第272条涉及本文讨论的转包、分包问题。第272条第2款、第3款分别对承包人将建设工程转包、分包给不具备相应资质的单位，再分包和将主体工程分包等几种行为做了禁止性规定。除了针对转包和分包行为的禁止性规定外，《合同法》第16章并未对借用资质签订合同的行为作出规定。《建筑法》涉及转包、分包和借用资质行为的条款较多，大部分是禁止性条款。第26条第2款对建设施工企业超越资质承揽工程，出借资质和借用其他企业名义承揽工程做了禁止规定。第28条规定禁止转包或以肢解分包名义的转包。第29条第1款则规定允许承包人将非主体部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但列出了限制条件即合同有约定或建设单位认可。第29条第3款将分包给不具备相应资质条件的单位和再分包列入禁止范围。《建筑法》还在第7章法律责任中对违反上述规定的行为规定了相应的法律责任和行政处罚。归纳起来《建筑法》禁止的行为包括借用和出借资质、任何转包、未经建设单位许可的分包、分包给不具备相应资质的单位、再分包和将主体工程分包。除了《合同法》和《建筑法》分别在私法和公法层面对转包、分包和借用资质签订合同的行为规制外，《条例》作为行政法规对转包、分包和借用资质的行为的规范更为详细。《条例》第25条第2款与《建筑法》第26条第2款的表述基本相同。第25条第3款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程”，并在第9章附则第78条中对转包和违法分包的种类做了详细划分。其中转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。违法分包则具体列举了4种情形，包括了《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同意将工程分包的4种情形。综合上述法律、法规的相关规定可以看出，对于建设工程领域的转包、分包和借用资质行为，法律对任何转包行为（包括全部转包和以分包名义肢解转包）、部分分包行为（具体为《条例》中定义的四种违法分包）、借用或出借资质的行为持否定态度，并做了禁止性强制性规定。《司法解释》在上述法律规定的基础上，进一步明确指出了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”合同、非法转包和违法分包3种无效情况。但在转包、分包和借用资质情形下，实际存在2个层级6种合同。第一个层级是发包人与承包人之间的合同，包括在具有转包、分包和出借资质情形时发包人与承包人签订的3种建设工程施工合同。《司法解释》只规定了借用资质签订的建设工程施工合同无效，但未指出有资质的企业借用其他施工企业名义签订的建设工程施工合同是否有效，也没有对工程具有转包、分包的情形时发包人与承包人的合同效力作出明确规定。此时施工合同的效力是否会因转包、分包和出借资质的情形不同而各异、还是都应当认定无效，在《司法解释》中找不到答案，在实践中争议也很大。此为本文分析的第一个问题。第二个层级是承包人在将工程转包、分包或出借资质时与转包人、分包人[2]和借用资质的实际施工人签订的转包、分包和借用资质合同。《司法解释》未涉及出借资质的承包人与借用资质的实际施工人之间合同效力问题，第二个层级下的合同转包、分包合同是否都应认定为无效，还是也要具体区分情况认定，这是本文分析的第二个问题。二、第一层级合同：发包人与承包人之间建设工程施工合同的效力分析首先，笔者对第一层级合同分转包、分包情形下的合同效力和借用资质情形下的合同效力两个问题来讨论。（一）在承包人将工程转包或者分包的案件中，发包人与承包人之间的合同效力如何认定如何认定发包人与承包人之间的合同效力有两种观点。一种观点认为此情形下发包人与承包人之间的合同应为有效，理由是发包人与承包人之间的合同既未违反法律、法规的强制性规定，也不具有合同无效的其他因素，因此应当认定双方合同合法有效。另一种观点认为此种情形下发包人与承包人之间的合同也应认定无效，因为转包和分包工程的实际施工人在大多数情况下是没有相应资质的单位和个人，此类工程实际是由无资质的实际施工人施工，与借用资质签订的施工合同本质上相同，同样是违反了《建筑法》的强制性规定，因此应当认定合同无效。笔者认为第一种观点更符合合同的效力认定原则。通常情况下此类合同不具有无效的因素，不宜认定为无效合同，除非发包人明知或积极追求承包人转包和违法分包工程的后果。首先，此类合同不存在无效因素，认定合同无效不符合合同法效力理论和原则。虽然《司法解释》规定了转包和违法分包行为无效，但承包人自身具备相应的施工资质，符合《建筑法》的规定，与发包人之间签订合同也不存在其他无效因素，认定合同无效没有依据。转包和分包行为在时间逻辑上是发生在发包人与承包人的合同签订后，是在建设工程施工合同履行过程中发生的因素。绝对无效的合同自始无效，其无效因素在合同签订时就应该存在，不能以合同履行是否合法作为判断之前已经成立的合同效力的依据。因此，如认定合同无效既无法律依据，也违背合同无效理论。其次，在承包人违法分包的合同中，承包人一般还存在其他未分包的工程，由于整个工程是作为一个整体与发包人结算，如果否定合同的效力，将否定承包人未分包部分的工程依据有效合同结算的权利，也将否定发包人依据合同追究承包人违约责任的权利。再次，如果发包人明知或者积极追求承包人非法转包、违法分包工程的，应视为发包人与承包人双方故意规避法律对施工资质要求的强制性规定，可以认定合同无效。笔者认为，此种情形下，可以撇开法律对施工资质的要求是否是效力性强制性规定的争议，直接从其行为的本身的危害性角度分析认定合同无效。这是因为发包人与承包人合谋转包、违法分包工程的行为规避国家对工程施工的监管，会危害工程质量安全，由于工程质量安全涉及社会公共利益，因而发包人和承包人的行为是损害社会公共利益的行为，可以依据《合同法》第52条第4项的规定给予合同否定性评价。这个观点在最高人民法院民一庭的一个指导性案例中有所体现。在这个案例中，发包人甲公司与实际施工人张某、承包人乙公司达成一致，由张某通过挂靠乙公司的方式承揽工程。甲、乙公司签订《建设工程施工合同》后，乙公司与张某签订了一份《承包合作协议》，协议约定工程由张某承包，自负盈亏，乙公司委托张某以乙公司第18项目经理部的名义负责工程的组织和管理。后因施工质量问题，甲公司起诉请求解除合同，返还施工现场。张某起诉甲公司请求支付拖欠的工程款及利息。法院认为，在发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果，因此应当归于无效。虽然该案例是对借用资质情形下的合同效力分析，在建筑市场和房地产开发实践中，发包人在与承包人签订合同时双方就明确承包人应将工程转包或部分分包给其指定的无资质的施工人的情况也很常见，两种情形下理由是一致的。当然有一点需要指出，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同后，指定承包人将部分非主体工程分包给实际施工人，不宜否定发包人与承包人之间建设工程施工合同的效力。（二）发包人与出借资质的承包人之间签订的施工合同是否当然无效根据前面的分析，转包情形下发包人与承包人的合同通常认定为有效，而《司法解释》第1条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，这意味着人民法院对转包和借用资质两种情形下发包人与承包人的合同效力认定完全相反。由于司法实践中转包和借用资质签订的合同实际上很难区分，这就给法官审理此类案件带来极大困扰，也使我们对《司法解释》将借用资质下的发包人与承包人的合同规定为无效是否有充分的法律和法理依据产生合理质疑。笔者认为，《司法解释》第1条将借用资质下发包人与承包人的合同规定为无效无论是法律还是法理依据都不充分。在转包和借用资质两种情形下发包人与承包人之间的建设工程施工合同在本质上并没有区别，在认定这两种合同的效力上应当坚持同样的效力判断标准，这两种合同通常情况下都应当认定有效，除非如前文所分析的发包人签订合同时明知或积极追求出借资质的后果。首先，《司法解释》规定出借资质签订的合同无效法律依据不充分。《建筑法》作为一部公法，主要是从对建筑行业的秩序监管，保证工程质量和安全的角度对建筑资质管理的强制性规定。《司法解释》出台时，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》尚未出台，理论和实务界对将法律的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定尚无统一意见。《司法解释》起草者并未对法律、法规有关转包、分包和借用资质的强制性规定属于效力性规定还是管理性规定进行区分，而是直接将借用资质的行为理解为《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为，从而推导出违反资质管理规定的合同无效。笔者认为，即使将《建筑法》关于借用资质的规定理解为《合同法》第52条第5项中的效力性强制性规定，也不能得出发包人与出借资质企业之间施工合同无效的结论。禁止借用和出借资质是《建筑法》对建筑行业进行资质许可管理的需要，《建筑法》第26条和《条例》第25条规制的对象是借用和出借资质的行为，针对的主体是出借资质的企业和借用资质的企业或个人，并非规制发包人和出借资质企业之间的合同行为，不是针对出借资质的企业和发包人。在这一点上，禁止出借资质与禁止转包是相同的。法律禁止转包，《司法解释》规定转包合同无效，但并不意味着发包人与承包人的合同一定无效。发包人与出借资质的企业间的合同效力应当根据合同当事人双方之间的合同要素独立判断。其次，虽然在逻辑上可以区分转包和借用资质情形下发包人与承包人的合同，但实际上不但《司法解释》的起草者无法区分这两种合同，在司法实务中法官也同样无法区分这两类合同。《司法解释》的起草者曾将认定借用资质的合同的重任系于审理案件的法官身上，“在起草《解释》初期，我们曾试图将借用具有资质企业名义队伍承揽工程的形式予以概括，由于无资质的施工人借用其他建筑施工企业资质的形式的多样性及形式的不断发展变化性，对这种涵盖没有实践基础。本《司法解释》没有对使用具有法定资质条件企业名义对外承揽工程的形式进行概括，而将这一认定交给了法官，由法官根据案件的具体事实，来认定是否无资质施工人借用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程。”但在司法实务中，法官对区分转包和借用资质情形下的施工合同同样束手无策。从签订合同时间上看，两种合同可以区分。通常实际施工人与承包人达成借用资质的协议后承包人才与发包人签订合同，而转包合同中，发包人与承包人签订合同时承包人尚未将工程转包或尚未与转包人签订转包合同。但在实践中，转包和借用资质基本都是以内部承包协议、项目责任制、挂靠协议、联营协议、合作协议、合伙协议等相同的外在形式建立转包和借用资质的关系。有时实际施工人与出借资质的企业仅有口头约定或会在发包人与承包人签订合同后再签订一个书面协议。承包人出借资质或者转包工程获得的都是以管理费、挂靠费、技术指导费、利润等类似名目表现的收益。加上当事人在诉讼中为了自身利益，可能会隐瞒部分证据，法官在审理案件时无法准确对两者进行区分。因此，《司法解释》的该条规定不具备现实操作的基础。再次，认定合同无效不利于保护诚信守法一方的合法权益，不利于实现《建筑法》、《条例》的立法目的。笔者认为，《司法解释》规定合同无效更有利于违法出借资质的承包人，反而不利于诚信守约的发包人。合同无效，发包人只能接受现实，参照合同约定支付工程款，却无权向出借资质的承包人主张违约责任以维护自身权益。虽然《合同法》也赋予了无过错的当事人向有过错一方主张赔偿损失的权利，但在司法实践中，按过错要求对方赔偿损失对发包人的保护与违约责任相比差距甚远。例如合同无效下的损失很难计算证明，而违约责任根据合同约定可以更好举证；合同有效下发包人可以主张违约责任抵扣其应付的工程款；发包方在合同无效下无法行使合同解除权等。法律倡导的价值对市场主体的行为预期影响很大，认定合同无效让不受诚信的违法者付出的代价更少，获利更多，自然会导致一些建筑企业出借资质无所顾忌，反而不利于实现《建筑法》相关规定的立法目的。实践中，还有少数出借资质的承包人为逃避承担违约责任以其行为违法为由恶意抗辩要求确认合同无效，“这种状况不利于强化合同必须严守和交易中的诚信观念”，“从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段”。诚实信用原则和实现立法目的是我们认定合同效力时的重要考虑因素，如果否定合同效力会损害法律倡导的诚实信用原则的实施和立法目的的实现，那我们就应反思这项规定的合理性。维护发包人与承包人的合同效力，不会肯定承包人出借资质的行为的合法性，不影响《建筑法》有关禁止承包人出借资质条款的实施，行政机构可以对承包人出借资质的违法行为和实际施工人借用资质的行为进行行政处罚。人民法院审理此类案件时，确认合同有效，工程已完工的，可以依据发包人与承包人之间的合同进行裁判确认工程价款；工程未完工的，可以根据发包人的请求判令解除合同，由于承包人自身具备施工资质，也可以根据发包人的请求判令承包人直接继续履行合同。另外，实践中还存在有资质的实际施工人借用他人名义签订合同的情形的，当然这种情形比较少，主要发生在借用人由于某种事由无法以自己的名义签订合同、出借资质的企业市场知名度更高、信誉更好可以获得更大的机会签订合同等场合。笔者认为，此类合同与承包人将工程全部转包给有相应资质的单位类似，按照前面对转包情形下发包人与承包人合同效力的分析，也应当认定有效，此处不赘述。因此，对第一层级发包人与承包人的之间施工合同，除非发包人明知或积极追求工程转包、分包和借用资质的后果，三种情形下的合同通常情况下不宜否定合同效力，应当维护市场交易安全，保障诚信守约方依据合同追究违约责任的权利。三、第二层级合同，承包人与转包人、分包人或者与借用资质实际施工人之间转包、分包和借用资质合同的效力分析第二层级合同包含三种合同关系，分别是承包人与转包人之间的转包合同关系、承包人与分包人之间的分包合同关系、出借资质的企业与借用资质的实际施工人之间的借用资质合同关系。下面分两个问题对这三种合同效力分别进行探讨。（一）如果承包人将建设工程转包、分包给具有相应资质的单位，双方之间的转包和分包合同是否有效《司法解释》第4条规定非法转包和违法分包行为无效，在对该条规定的理解上，承包人将工程转包或分包给不具备相应资质的单位或个人，其转包或分包合同应认定为无效应无争议。但是，如果承包人与发包人签订建设工程施工合同后，将工程转包或分包给具备相应资质的施工企业，对这种情形下的合同是否仍应认定为无效在实践中存在争议。一种观点认为由于《司法解释》第4条并未对非法转包和和违法分包的实际施工单位资质作出规定，因而无论转包单位和分包单位是否具备相应的施工资质，均应认定无效。另一种观点认为，在转包单位和分包单位具备相应的施工资质的情形下，虽然转包和违法分包违反了《建筑法》和《条例》的规定，但此种转包和分包行为对工程质量影响较小，对社会公共利益危害也较小，认定该类合同无效的实质理由就不存在了，此种情况下应当认定转包合同和分包合同有效。笔者认为，对此类合同，应从法律法规和司法解释的立法精神和目的出发，结合相关规定综合分析认定这两种合同的效力。对承包人将工程全部转包或将工程肢解分包的，即使转包单位和分包单位具有相应施工资质也应认定合同无效；对承包人未经建设单位同意将部分非主体工程分包给具有资质的施工单位的，不宜认定合同无效。首先，无论是《合同法》还是《建筑法》和《条例》均严格禁止工程转包行为。关于转包，《合同法》第272条并未将转包人限制在无资质的“第三人”，即无论“第三人”是否具有相应施工资质均在“不得”之列。《建筑法》第28条也做了类似的表述，同样未将“他人”限制为不具备施工资质的“他人”，从字义可以理解为无论“他人”是否具有相应施工资质均在“禁止”之列。《条例》对转包也有类似表述。上述法律法规均无一例外未区分转包单位是否具备相应施工资质，而是直接将转包列为“不得”或者“禁止”的行为，因此法律对转包行为的禁止性规定非常明确。其次，《合同法》和《建筑法》均未明确禁止承包人将部分工程分包给具有相应施工资质的分包单位。《合同法》第272条第3款将禁止的范围限制在“分包给不具备相应资质条件的单位”，未对分包给具备相应资质条件的单位做出禁止性规定。《建筑法》第29条第1款首先明确允许总承包单位将部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位，只是将合同约定或建设单位认可作为一项限制性条件。《建筑法》第29条第3款明确禁止的行为是“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。因此，从《合同法》和《建筑法》的规定可以看出，法律明确禁止分包情形包括将工程分包给不具有相应资质单位的行为、将工程主体结构分包、再分包等3种情形，而对承包人将非主体工程部分分包给具有相应资质单位的行为采取了比较宽容的立法态度，仅仅是附加了一定限制性条件。因此，下一个问题就是“总承包合同约定的分包”、“必须经建设单位认可”两项限制性条件是否构成认定此类合同无效的依据。笔者认为这类限制条件不能作为认定合同无效的依据，因为两项限制性条件实际上都取决于发包人一方的认可，而发包人不是分包合同的当事人。合同效力是否无效取决于该合同是否具有法律规定的无效事由，不会因为合同外第三人发包人的认可就改变合同的效力，因此这些限制不是判断此类合同效力的依据。需要指出的是《建筑法》和《合同法》没有违法分包的概念，违法分包这个概念源于《条例》第78条。该条列出4种违法分包，其中第2种就是指承包人未经发包人允许将工程非主体部分分包给具有相应资质的单位的情形。从这个角度理解，《司法解释》第4条规定的违法分包应该是包括了将部分非主体工程分包给具有相应资质单位的行为。笔者认为，虽然《条例》将分包给具有相应资质单位的行为列入违法分包情形，但不能将该条规定视为效力性强制性规定并作为认定此类合同无效的依据。如前段所述，《条例》第78条所定义的第2种违法分包实际上还是将合同效力认定取决于发包人是否认分包合同这一不确定的事实。《条例》将此类合同定义为违法分包的意义在于如果分包合同违反了法律、行政法规的这些限制性条件将导致承包人的分包行为没有法律和合同依据，承包人将对发包人构成违约，可能承担违约责任。再次，《建筑法》严格禁止没有施工资质的单位或个人承揽工程的立法目的是保障工程质量安全，维护社会公共利益。在承包人将非主体工程部分分包给具有相应资质分包人的情形下，由于分包人具备相应的工程施工能力，且是对工程非主体部分施工，对工程质量安全影响不大，认可此类合同的效力，不会损害社会公共利益。因此，对转包合同和分包合同应区分不同情况认定其效力。由于法律、行政法规禁止一切形式的工程转包，因而不论转包人是否具备相应资质条件，转包合同均应认定无效。而分包合同中，对于承包人将工程分包给不具备相应资质条件、将主体工程分包和再分包的合同应当认定无效，但对于承包人将非主体工程部分分包给具有相应资质条件的分包人可以认定合同有效。（二）借用资质的实际施工人与出借资质的建筑工程施工企业之间的合同效力如何认定出借资质的企业一般通过收取挂靠费、管理费、技术费、承包费等获取非法收益，并向实际施工人提供印鉴、账户转账等各种施工所需文件手续和服务。实践中，借用资质的实际施工人与出借资质的建筑工程施工企业之间都会签订一份明确双方权利义务的协议。根据借用资质的实际施工人是否具有相应资质可以分为两种情况，一种是不具备相应施工资质的实际施工人借用其他建筑企业名义签订合同，另一种是自身具备相应施工资质的实际施工人借用其他建筑企业签订合同。《司法解释》没有对实际施工人与出借资质的建筑工程施工企业间的合同效力做出明确规定，笔者认为无论实际施工人是否具备相应施工资质，借用资质的协议效力均应认定为无效。《建筑法》第26条未区分借用人是否具备相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。借用人和出借人之间的协议违反了《建筑法》的强制性规定，本质上是危害建筑市场秩序，危害社会公共利益的行为，既符合《合同法》第52条第5项的无效事由，也符合《合同法》第52条第4项的无效事由。司法实践中对此类合同的效力认定基本没有争议。首先，《建筑法》第26条第2款和《条例》第25条第2款禁止的行为包括出借资质和借用资质两种行为，两种行为表现形式是以协议方式由一方提供建筑工程施工资质，另一方以其资质名义开展建筑活动。《建筑法》和《条例》虽然未直接规定违反此项强制性规定的法律后果将导致协议无效，“但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定该规定是效力性强制性规定。”出借资质和借用资质的行为，如允许其有效，从其危害性上来看，不仅损害合同相对方发包人的合同利益，还将破坏国家对建筑市场资质监管秩序，对建筑质量安全造成影响，损害社会公共利益。因而《建筑法》和《条例》的规定属于《合同法》第52条第5项规定的效力性强制性规定，借用资质的协议应当认定为无效。其次，《建筑法》第26条第2款和《条例》第25条第2款禁止的是借用资质的行为本身，而非主体的资格。借用者是因为无资质而借用，还是因为其他原因而借用他人资质不是此项规定的关注点，《建筑法》和《条例》的规定均未区分借用人是否具备相应的施工资质，因而即使出借人具备相应施工资质、出于其他原因而借用他人资质也违反了《建筑法》第26条第2款和《条例》第25条第2款的强制性规定，可以按照《合同法》第52条第5项的规定认定借用资质协议无效。四、结语当前理论和实务界对转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力问题主要分歧在于《建筑法》对建筑施工企业资质管理的强制性规定是否属于对建设工程施工合同的效力性强制性规定。一种观点认为“建筑资质，在一定程度上看是从建筑安全角度对建筑者市场准入的行政要求……对于合同的履行来说，资质的目的要求并不意图否定它……虽然法律有强制性要求，但并不足以要以私法上的无效作为惩罚”。这种观点的实质是将《建筑法》有关建筑资质的禁止性规定理解为管理性规定，其违反的后果是承担行政法上的义务，不影响施工合同效力。特别是在《合同法司法解释（二）》将强制性规定区分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定后，理论和实务界持这种观点的不在少数。另一种意见认为，“招投标和施工资质管理系目前建设工程市场秩序和工程质量管理的二驾马车，如司法将其去除，全国的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱”。这种意见主张继续维持《司法解释》第1条的规定，即违反施工资质管理规定的合同应认定为无效。最高人民法院民一庭已经开展了“建设工程施工合同司法解释（二）”的起草工作，但对于是否延续2004年司法解释有关违反施工资质签订的合同应认定为无效的规定尚没有统一的观点。笔者认为，司法解释是对法律规定不明确、遗漏或矛盾之处的补缺和完善，本文讨论的合同效力问题，应当建立在对《合同法》和《建筑法》的整体理解和解释基础上。对于《合同法》和《建筑法》明确否定合同行为效力的，在法律未修改的情况下应该按照法律规定认定合同效力。《建筑法》禁止性规定并不直接指向合同行为的，应当结合立法目的、从维护法律倡导的精神和原则等其他因素出发综合考虑认定。结合上述观点，笔者认为转包、分包和借用资质情形下的6种合同应区分合同主体分别认定其效力，第一层级发包人与承包人之间的合同除非发包人明知或故意追求工程承包中转包、违法分包和出借资质等违反《建筑法》规定的行为发生，一般应维护合同效力，充分保护诚信无过错一方的合法权益，《司法解释》对出借资质情形下发包人与承包人之间合同无效的规定值得商榷。第二层级承包人与转包人、分包人、借用资质的实际施工人之间的转包合同、分包合同、借用资质协议因协议内容违反《建筑法》的强制性规定、危害社会公共利益而无效，但承包人将非主体工程部分分包给有相应资质的企业施工的，不违反法律的强制性规定，对社会公共利益危害亦较小，不宜否定合同效力。