曾军

浅议执行程序中调查令制度的运用在人民法院执行过程中，申请执行人需向法院提供被执行人的财产状况，但是申请执行人自行调查一般很难获得相关证据。针对这种情况，许多法院结合执行工作的实践，创造性地建立了执行调查令制度。从而有效地解决了申请执行人调查取证难的问题，使执行法官从繁重的调查工作中解脱出来，大大提高了工作效率。下面笔者对执行调查令制度的意义、依据、效力、操作及配套措施作一初步阐述。一、执行调查令制度的建立的意义所谓的人民法院执行调查令制度是指申请执行人在执行程序中，因客观原因无法取得需要的有关被执行人财产状况的证据，可申请法院签发执行调查令，由申请人的委托代理律师向有关单位和个人进行调查，以获取相关证据的制度。该制度的建立具有如下意义：1、有利于实现司法公正。执行调查令是执行法院依据司法的权威性和强制性向执行案件当事人以外的第三人发出的提交证据的命令，而并非站在申请执行人的立场上为完成其调查取证责任而提供的帮助。因此，执行调查令制度的实施，可以帮助执行法官避免向知情案外第三人收集证据，确保执行法官的中立地位，保障司法公正。另外，执行调查令制度实施后，申请执行人通过对被执行人可供执行的财产线索调查取证，对被执行人履行能力应该有更为全面的了解。在人民法院对被执行人确暂无履行能力的案件依法裁定中止或终结时，不会再产生误解，提高了人民法院公信度。2、有利于提高执行工作的效率。虽然法律明确赋予了申请执行人和代理律师有权调查收集证据，但是在实践中申请执行人及其代理人在调查取证上受到诸多限制，造成举证困难或无法举证，这就使法院担负了过多的调查收集证据工作，影响了办案效率。调查令制度的建立，使执行人员能有更多的时间和精力投入到执行工作中去，从而有利于提高执行工作的效率。3、有利于实现诉讼资源的优化配置。随着社会主义市场经济的日趋完善，民商事交易活动也日见频繁，其中的纠纷亦日益增多。当事人对这些纠纷往往通过公力救济手段予以解决。体现在执行中，执行收案的大幅度增加，直接导致了人民法院案多人少压力的加大。而通过执行调查令制度，可解决如财产线索的调查等工作，避免了无谓地耗费属于公共资源的执行精力，有利于实现诉讼资源的优化配置。二、执行调查令制度的理论依据1、申请执行人负有的举证义务是执行调查令制度产生的前提条件。民事强制执行案件也是民事案件，民事案件的一个基本特点就是实行当事人主义，“谁主张、谁举证”的原则在民事强制执行程序中也是当然适用的。强制执行程序是依当事人的申请启动的，当事人申请强制执行除了要有已生效的法律文书即提供执行依据以外，还必须提供明确的被执行人，以及明确的执行标的。因此，当被执行人未履行偿债义务又未提供可供执行的财产时，申请执行人若能主张对被执行人强制执行，则其必须举证证明被执行人有何财产可供执行，否则人民法院可推定被执行人没有财产可供执行而拒绝采取执行措施。这就为申请执行人聘请律师，并由律师向人民法院申请调查令提供了前提条件。2、律师工作性质的两重性是实施执行调查令制度的内在要求。律师的本质特征是维护当事人的合法权益，它的执业行为是基于当事人的委托而开始的，代表委托人利益的特性，决定了律师不应享有公权力，其行为不具有强制力。然而，就社会整体公正来讲，律师的存在，又是通过对个体权利的维护，来约束国家公权力的行使，以实现法律的正确实施，规范人们的行为，最终促进社会主义民主与法制建设的完善。它的执业具有两重性，一方面是为个体服务，另一方面又是为社会服务。要实现律师执业的两重性，就必须赋予律师调查权以国家强制力。为此，笔者认为：解决律师执业个体属性与社会属性的矛盾，使律师调查权落到实处，更好地促进律师业的发展，推进社会主义民主与法制的进程，在现代立法体制下，可以采取律师调查权从权力机关(包括司法机关和行政机关)转授取得的方法。3、英美法系有关调查令制度可成为执行调查令制度的有益借鉴。律师调查权是一种权利，这种权利有别于司法机关所拥有的权力，没有强制性。因而律师向一般的单位、个人调取证据，会遭遇“调查难”的问题。而司法权是一项重要的国家权力，它是以国家强制力为保障来实现的，当义务人不履行义务时，可以直接采取国家强制措施来迫使义务人履行义务。由此看来，律师要保证其调查取证权的充分行使必须有国家强制力来保障，即拥有一种类似权力的权利。对此，我们有必要借鉴先进。在英美法系国家，律师可以向法官申请一种称为“调查令”的许可令状。即律师在诉讼过程（并不局限于刑事辩护）中，一旦发现对于某个方面的证据必须进行调查，而这种调查又可能得不到被调查人的积极配合，他就可以向案件的主审法官提出申请，请求签发“调查令”。调查令”一经签署，即赋予律师实质意义上的执法者身份。4、日臻完善的社会法制建设为执行调查令制度提供了良好的社会动作环境。执行调查令能否顺利动作，主要取决于三个社会因素：社会认同程度、律师队伍整体素质、保密法律法规的健全。笔者认为，我国目前已初步具备了执行调查令动作的社会条件。这主要表现在：第一、公民举证意识提高，社会取证环境改良。我国民事诉讼法实施几年来，当事人的举证意识普遍提高，举证不仅被视为一种义务，更被当作维护合法权益的手段。企事业单位、机关团体日益重视档案资料的社会利用价值，在建章立制后正逐步向公民、法人公开资料内容，提供查询服务，这些为执行调查令的实行提供了良好的外部环境。第二、律师职责日渐明晰。我国律师法规定律师有调查权，但在实践中，律师调查受阻的现象时有发生。究其原因，除尚未建立证据程序规则外，主要是社会上习惯地将律师在执行过程中作用等同于当事人。根据律师法规定，律师是为社会提供法律服务的执业人员，其不履行法定职责，将受行政处分，直至追究民事、刑事责任。因此，律师虽是当事人的代理人，但在执行过程中的作用与当事人有本质的区别。这也为律师作为调查令的持令人提供了法律保障。（三）个人隐私、商业秘密的法律保护逐步完善。民事诉讼法规定涉及个人隐私和商业秘密的，实行不公开审理。我国刑法、民法通则、技术合同法、反不正当竞争法等法律、法规分别将它们纳入了实体法保护范畴。法律的功能不仅在于事后的处理、制裁。也在于事前的预防、规范。我国目前对个人隐私、商业秘密的法律保护体系，为执行调查令提供了法律屏障。三、执行调查令制度的法律依据现行法律制度虽没有明确的关于执行调查令制度的规定，但是从相关的法律条文中，我们可以找到设立执行调查令制度的法律原理。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干规定(试行）》第28条之规定：申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实地向人民法院报告其财产状况。人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人，调查了解被执行人的财产状况，对调查所需的材料进行复制、抄录或拍照，但应当依法保密。这条规定其中包含三层含义：(1)是申请执行人负有对被执行人财产状况举证的义务。这就要求申请执行人来进行调查取证，这其中包括聘请律师来帮助调查；(2)是被执行人有申报其财产状况的义务。(3)是人民法院有查明被执行人财产状况的义务。人民法院的执行调查可依据申请执行人提供线索并申请发生，也可以依职权主动进行。由于律师调查权有别于司法机关所拥有的权力，没有强制性，因而对被调查人不配合或协助行为，往往显得无能为力。为此，我国法律规定了相应的司法救济措施，即当律师遭遇“调查难”时，可以向人民法院提供线索由法院进行调查。但人民法院的执行资源有限，而执行任务繁重，因而对有些案件的调查取证工作往往不能及时、全面、有效地进行。在这种情况下，笔者认为，有必要依据此规定之精神，将律师调查和法院调查有机地结合起来，创造地设立一种所谓的执行调查令制度，即申请执行人在执行程序中，因客观原因无法取得需要的有关被执行人财产状况的证据，可申请法院签发执行调查令，由申请人的委托代理律师持证向有关单位和个人进行调查，以获取相关证据的制度。四、执行调查令制度的法律效力调查令是由人民法院签发的一种规范性法律文件，其适用范围受民诉法调整。对申请执行人来说，调查令类似于前苏联的“取证权证明书”，是帮助他们依法取证的书面凭证，申请执行人委托的律师持令调查可以取得原先无法自行收集到的证据。对被调查人来主说，调查令类似于英法等国家以及我国其他地区的“裁定”或“命令”，是强制其提供证据的一种令状。他们接到这一命令后，必须提供其掌握的证据，不得拒绝。一旦无正当理由拒绝，应按妨碍执行论。人民法院可参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条之规定，对其进行处理。五、执行调查令制度具体运用程序执行调查令是指申请执行人在对被执行人的财产状况进行调查取证时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给申请执行人，由持令人向被调查人收集证据的书面凭证。其使用应遵循一定的程序：1、申请。申请执行人及其代理人在向被调查人调查收集证据遭到拒绝时，可书面向执行法院申请调查令。申请人应当是执行案件的申请执行人；经申请执行人委托的代理律师可以代为申请。向法院提出的申请书应写明证据的处所、表现形式、名称及需要证明的相关事实。2、审查和发放。执行调查令是由人民法院签发的一种调查强制法律文书，为保障执行调查令的法律严肃性，人民法院在签发执行调查令前，必须对申请执行人的申请进行审查。笔者认为，经审查符合下列条件的，可发放执行调查令：(1)属于法律、法规、政策规定的公民个人无法调查的事实或属于有关部门保存的档案，当事人或其委托代理人确因客观原因不能自行收集的；(2)能够提供所申请调查的证据的相关线索；(3)能够说明所申请调查的证据确与执行案件的事实具有关联性；(4)申请调查的对象，仅限于有关行政机关及事业单位。由于执行调查令制度是一种执行过程中调查取证制度，因而对于申请执行人申请调查的范围必须符合有关证据规则。在人民法院在签发调查令时，必须对律师申请调查的范围进行审查，如发现下列情况：(1)涉及国家机密的；(2)涉及个人隐私的；(3)不宜由诉讼代理律师凭调查令自行调查收集的证据。(4)其他原因不公开的证据。笔者认为，应由申请执行人或律师向受理法院提交证据线索，经审查由执行法官依法调查收集相关证据，而不予签发调查令。在这种情况下，人民法院应以口头或书面形式作出不予签发执行调查令的决定。如当事人不服，可以向受理申请的人民法院书面申请复议一次。3、取证。申请执行人的委托律师在取得人民法院签发的调查令后，就成为所谓的持令人，就有权持该调查令前往调查令所指定的人或单位收集、调查证据。在进行调查前，须主动将律师证与调查令交被调查人校对。在取得执行案件所需证据后，持令人应将调查令交调查人存档或保管，并向执行法院提交持令调查所得的证据材料。持令人未取得证据材料，应当在调查令载明的有效期届满之日起的三日内，将调查令及被调查人不能提供证据的书面说明一并交还法院，归入案卷。对于过期失效的调查令，持令人也应及时将调查令交还执行法院。4、回复。被调查人在核对持令人姓名、单位无误后，需在有效期内向持令人提供调查令指定的证据。对于涉及国家机密等不宜由律师调查的证据或调查令指定调查内容以外的证据，被调查人有权拒绝提供。如因故不能在有效期内提供证据或无证据提供，被调查人应当在调查令上或予以书面形式说明原因，由经办部门负责人签名、加盖公章后交持令人。六、实施执行调查令制度的配套措施1、要制定“调查令”统一样式，将其列入《法院诉讼文书样式》，规范操作。现阶段，执行调查令主这一形式还远远没有被社会普遍接受。因而除将执行调查令作为申请执行人调查取证这一规则确定下来外，制订统一样式十分重要。为此，人民法院有必要制作统一样式，纳入《法院诉讼文书样式》之中。其内容应包括：(1)持令人的姓名、性别、律师证编号、律师事务所全称；(2)被调查人姓名或单位全称；(3)向被调查人收集、调查证据的范围；(4)持令人需要证明的待证事实；(5)调查令的有效期；(6)调查人不能提供持令所需证据的原因；(7)调查令签发人签名、签发日期及院印。2、要将合理的律师代理费用等计入执行实际支出费用，确定由被执行人承担。申请执行人申请持令调查，必须委托律师代理，我们不能让主张权利的当事人额外增加开支，而要考虑能否视案情将合理的律师代理费用、当事人因取证而向被调查人支付的一些必要的费用等计入实际执行支出费用，由被执行人承担。当然，我们在研究这个问题的时候，应同律师收费规范化和合理化等问题同步考虑，避免律师乱收费或与申请执行人恶意串通，损害被执行人的合法权益。3、要加强沟通和协调，确保执行调查令在限定的调查范围内畅通无阻。人民法院实施执行调查令制度，是完善当事人取证制度，树立人民法院公正、中立形象的一项重要改革举措。它的运行，有赖于全社会的共同配合。作为人民法院，在实施执行调查令制度初期，要做好必要的说明和解释工作，争取全社会的理解和支持，为执行调查令的实际运作创造良好的外部条件。如在实际工作中发现问题要及时加以研究、沟通和协调，以保証执行调查令在限定的调查范围内畅通无阻。

企业有罚款权吗？根据我国立法法和行政处罚法规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。企业罚款的法律渊源是1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》，其中第十二条规定对职工的行政处分为警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工。2008年1月15日，国务院公布了《关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号），明确规定《企业职工奖惩条例》已被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》代替。根据《劳动合同法》第十九条明确规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，新颁布的劳动法律并未规定企业罚款权，企业作为以营利为目的的经济组织，无权制定罚款内容的内部规章。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者如有一般性违纪，应主要通过批评教育的方式来解决；若严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，用人单位可依法解除劳动合同。企业设置经济处罚产生于计划经济条件下形成的“终身制”的用工形式，是时代的产物，随着新的劳动用工制度的实施，劳动者在企业不再是终身制。现实中一些企业滥罚款、以罚代管的现象往往极大损害了劳动者的切身利益，易引发劳动争议，且这种经济处罚的形式令劳动者怨气较大。我国劳动合同法实施以后，企业应适应新的要求，完善内部的劳动规章制度。废止前的惩戒措施被现行法律部分替代：开除、除名被法律规定的惩戒性解雇替代；责令赔偿经济损失被赔偿金和赔偿经济损失替代；行政处罚性质的一次性罚款实际上被禁止。因此，企业应当在法律调整的环境下相应的调整劳动用工管理理念和管理方式，采取合法合理的方式来行使用工自主权，对劳动者从压力管理转向激励鼓励，从不平等（从属）管理转向平等（协商）管理，从粗放管理转向精细管理。

原告张某（男）与被告王某(女)在2007年月1月登记结婚，2008年生育一子。后因性格不合，于2010年协议解除婚姻关系。双方达成了如下协议条款：1、由张某抚养孩子，抚养费自理。2、王某放弃对孩子的探望权。3、财产归各自所有，无共同债权债务。自双方离婚后，王某思念小孩多次到张某家试图探望，均遭到张某及其家人的拒绝。那么，王某在离婚协议中主动放弃探望权，是否就不可恢复？我认为，协议中关于探望权的条款应受婚姻法调整，探望权是一种身份权，任何人无权通过协议的形式剥夺父母对子女的探望权。故离婚协议中关于探望权的条款为无效条款。具体而言：一、协议中有关财产分割的内容属于双方真实意思的表示,受《合同法》调整，除非一方存在隐瞒财产的行为，否则该协议约束双方。《合同法》第二条规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定”，因此探望权不属于《合同法》的调整范围。二、张某和王某自愿签署的协议能否对探望权进行限定。探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父（母）按照离婚协议或法院判决，遵循一定的方式和时间，探望子女的权利。探望权是基于亲权的一种派生权利，只要身份关系存在，探望权就应该是非抚养子女方的法定权利。从设立探望权的立法目的看：保证非抚养一方能够定期与子女团聚；弥合因家庭解体给父（母）子（女）造成的感情伤害；保障未成年子女的身心健康和成长进步。从子女的身心健康出发，不与子女同居住的父（母）亲，既有权利又有义务看望子女，子女也有与不同居住的父（母）亲交流的渴望，因此探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。根据《婚姻法》规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”因此张某和王某虽协议解除了婚姻关系，但双方仍是子女的父母，这种身份关系仍然存在。探望权作为一种身份性的权利，王某既无权放弃,张某也无权剥夺。综合分析，张某和王某在离婚协议中约定王某放弃对子女的探望权是不符合法律规定的，属于无效条款。