张志波

再审申请人中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南与被申请人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案（2021）最高法民申1241号裁判要旨1.案涉建设工程系由再审申请人借用承包人名义与发包人签订施工合同，承包人出借资质，由再审申请人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系再审申请人与发包人直接发生关系或直接往来，故再审申请人与承包人之间为挂靠关系。2.法律并未规定被挂靠人应当向挂靠人承担工程款支付责任，法律亦未规定被挂靠人应对发包人支付工程款承担连带责任。3.挂靠人明知被挂靠人没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体被挂靠人的财产，应认定挂靠人主观上存在过错。4.被挂靠人的银行账户被法院冻结后，为解决资金周转困难，被挂靠人向他人借款，每月按固定比例支付借款利息，被挂靠人提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其借款并支付利息的事实，由此认定挂靠人申请财产保全使被挂靠人遭受了损失，并无不当。5.财产保险公司为挂靠人的财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。法院裁判再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司。住所地：略。负责人：贺振伟，该公司经理。委托诉讼代理人：略。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：侯光冬，（基本信息略）。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙金红，（基本信息略）。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭炳南，（基本信息略）。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司。住所地：略。法定代表人：曹亚，该公司经理。再审申请人中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称大地财保郴州支公司）、侯光冬、龙金红、谭炳南（以下简称侯光冬等三人）因与被申请人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘民终1059号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。大地财保郴州支公司申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审。理由：（一）原审认定侯光冬等三人申请财产保全错误缺乏基本证据证明且与事实不符。1.俊锋公司没有证明侯光冬等三人申请保全存在何种错误，二审在没有任何新证据的情况下否定一审判决，认定侯光冬等三人申请保全错误。2.俊锋公司隐瞒为解封其基本账户而申请将冻结的资金2574525.73元划扣至法院账户的事实，俊锋公司的资金被划扣是其自身行为导致的。（二）原审认定俊锋公司因保全行为存在损失缺乏证据证明。俊锋公司主张以月息2%借贷258万元，但该借款的性质、用途及资金流向均不明确，且俊锋公司在账户被冻结后立刻向他人借款的金额与保全冻结的金额高度一致，系故意为之。（三）原审仅以挂靠关系就认定侯光冬等三人申请财产保全错误，属于适用法律明显错误。1.侯光冬等三人起诉俊锋公司和郴州市郢轩房地产开发有限公司（以下简称郢轩公司）有充分的事实基础和法律依据，其诉求是否获得支持并非认定申请保全是否错误的唯一标准。2.因保全引起的损害赔偿案件应当适用过错责任归责原则，侯光冬等三人申请保全不存在主观恶意或过错行为，俊锋公司诉求的损失与保全行为亦无因果关系。侯光冬等三人申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，请求再审。理由：（一）俊峰公司主张向案外人陈勇军借款并造成了利息损失，与客观实际不符。俊峰公司在法院冻结其账户资金后没有提出异议，其在没有重大支出的情况下借款258万元并承担利息，且没有提供证据证明借款用于缴纳税费和员工保险费，该借款有虚假之嫌。（二）原审认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错，缺乏证据证明。案涉郢轩·江尚天地建设工程发包给俊峰公司施工，侯光冬等三人系挂靠俊峰公司名下的实际施工人，在发包方既不办理工程结算，又不支付工程款的情况下，俊峰公司作为合同主体和施工管理者拒不行使结算和诉讼的权利，侯光冬等三人有权申请财产保全。俊锋公司提交意见称：（一）侯光冬等三人在明显缺乏依据的情形下对俊锋公司提出诉讼请求，在申请诉讼保全时未尽到谨慎义务，未采取措施降低和减少损失。（二）在诉讼保全过程中，侯光冬等三人和大地财保郴州支公司拒绝俊锋公司以不动产查封代替账户资金查封的申请，对俊锋公司损失的发生和扩大有过错。（三）侯光冬等三人与郢轩公司建设施工合同纠纷案生效判决已确认俊锋公司不承担责任，侯光冬等三人没有上诉，说明其认可该判决是正确的。请求驳回大地财保郴州支公司和侯光冬等三人的再审申请。本院经审查认为，（一）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩·江尚天地建设工程系由侯光冬等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯光冬等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯光冬等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯光冬等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯光冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。（二）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受损失是否缺乏证据证明。侯光冬等三人向一审法院申请财产保全后，俊锋公司的基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决资金周转困难，俊锋公司向陈勇军借款258万元，每月按2%的比例支付借款利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。俊锋公司提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其向陈勇军借款并支付利息的事实。侯光冬等三人认为俊锋公司该笔借款有虚假之嫌，但没有提供证据证明其主张。因此，原审认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受了损失，并无不当。（三）原审判决申请人承担赔偿责任是否属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯光冬等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯光冬等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。综上，大地财保郴州支公司、侯光冬等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南的再审申请。

再审申请人中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南与被申请人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案（2021）最高法民申1241号裁判要旨1.案涉建设工程系由再审申请人借用承包人名义与发包人签订施工合同，承包人出借资质，由再审申请人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系再审申请人与发包人直接发生关系或直接往来，故再审申请人与承包人之间为挂靠关系。2.法律并未规定被挂靠人应当向挂靠人承担工程款支付责任，法律亦未规定被挂靠人应对发包人支付工程款承担连带责任。3.挂靠人明知被挂靠人没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体被挂靠人的财产，应认定挂靠人主观上存在过错。4.被挂靠人的银行账户被法院冻结后，为解决资金周转困难，被挂靠人向他人借款，每月按固定比例支付借款利息，被挂靠人提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其借款并支付利息的事实，由此认定挂靠人申请财产保全使被挂靠人遭受了损失，并无不当。5.财产保险公司为挂靠人的财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。法院裁判再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司。住所地：略。负责人：贺振伟，该公司经理。委托诉讼代理人：略。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：侯光冬，（基本信息略）。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙金红，（基本信息略）。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：谭炳南，（基本信息略）。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司。住所地：略。法定代表人：曹亚，该公司经理。再审申请人中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司（以下简称大地财保郴州支公司）、侯光冬、龙金红、谭炳南（以下简称侯光冬等三人）因与被申请人郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘民终1059号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。大地财保郴州支公司申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审。理由：（一）原审认定侯光冬等三人申请财产保全错误缺乏基本证据证明且与事实不符。1.俊锋公司没有证明侯光冬等三人申请保全存在何种错误，二审在没有任何新证据的情况下否定一审判决，认定侯光冬等三人申请保全错误。2.俊锋公司隐瞒为解封其基本账户而申请将冻结的资金2574525.73元划扣至法院账户的事实，俊锋公司的资金被划扣是其自身行为导致的。（二）原审认定俊锋公司因保全行为存在损失缺乏证据证明。俊锋公司主张以月息2%借贷258万元，但该借款的性质、用途及资金流向均不明确，且俊锋公司在账户被冻结后立刻向他人借款的金额与保全冻结的金额高度一致，系故意为之。（三）原审仅以挂靠关系就认定侯光冬等三人申请财产保全错误，属于适用法律明显错误。1.侯光冬等三人起诉俊锋公司和郴州市郢轩房地产开发有限公司（以下简称郢轩公司）有充分的事实基础和法律依据，其诉求是否获得支持并非认定申请保全是否错误的唯一标准。2.因保全引起的损害赔偿案件应当适用过错责任归责原则，侯光冬等三人申请保全不存在主观恶意或过错行为，俊锋公司诉求的损失与保全行为亦无因果关系。侯光冬等三人申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，请求再审。理由：（一）俊峰公司主张向案外人陈勇军借款并造成了利息损失，与客观实际不符。俊峰公司在法院冻结其账户资金后没有提出异议，其在没有重大支出的情况下借款258万元并承担利息，且没有提供证据证明借款用于缴纳税费和员工保险费，该借款有虚假之嫌。（二）原审认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错，缺乏证据证明。案涉郢轩·江尚天地建设工程发包给俊峰公司施工，侯光冬等三人系挂靠俊峰公司名下的实际施工人，在发包方既不办理工程结算，又不支付工程款的情况下，俊峰公司作为合同主体和施工管理者拒不行使结算和诉讼的权利，侯光冬等三人有权申请财产保全。俊锋公司提交意见称：（一）侯光冬等三人在明显缺乏依据的情形下对俊锋公司提出诉讼请求，在申请诉讼保全时未尽到谨慎义务，未采取措施降低和减少损失。（二）在诉讼保全过程中，侯光冬等三人和大地财保郴州支公司拒绝俊锋公司以不动产查封代替账户资金查封的申请，对俊锋公司损失的发生和扩大有过错。（三）侯光冬等三人与郢轩公司建设施工合同纠纷案生效判决已确认俊锋公司不承担责任，侯光冬等三人没有上诉，说明其认可该判决是正确的。请求驳回大地财保郴州支公司和侯光冬等三人的再审申请。本院经审查认为，（一）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全在主观上存在过错是否缺乏证据证明。郢轩·江尚天地建设工程系由侯光冬等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯光冬等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯光冬等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。在法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任，且侯光冬等三人亦没有主张俊锋公司违反挂靠合同义务的情形下，侯光冬等三人明知俊锋公司没有直接向其支付工程款的合同义务，仍申请法院冻结非义务主体俊锋公司的财产，原审认定三人主观上存在过错，有证据证明。（二）原判决认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受损失是否缺乏证据证明。侯光冬等三人向一审法院申请财产保全后，俊锋公司的基本账户、中核EPC项目临时共管账户被法院冻结，为解决资金周转困难，俊锋公司向陈勇军借款258万元，每月按2%的比例支付借款利息51600元，共支付陈勇军12个月利息619200元。俊锋公司提交的股东会决议、借款协议、收据、银行回单等证据，可相互印证其向陈勇军借款并支付利息的事实。侯光冬等三人认为俊锋公司该笔借款有虚假之嫌，但没有提供证据证明其主张。因此，原审认定侯光冬等三人申请财产保全使俊锋公司遭受了损失，并无不当。（三）原审判决申请人承担赔偿责任是否属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条关于“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，侯光冬等三人申请保全错误，应当赔偿俊锋公司因此所遭受的损失619200元。大地财保郴州支公司为前述财产保全申请提供担保，应当承担连带赔偿责任。原审认定侯光冬等三人构成诉讼中的保全不当，应对俊锋公司承担侵权责任，有法律和事实依据。综上，大地财保郴州支公司、侯光冬等三人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国大地财产保险股份有限公司郴州中心支公司、侯光冬、龙金红、谭炳南的再审申请。

参考案例（2020）最高法民终682号、（2020）陕民终810号、（2019）最高法民终355号此类案件争议焦点是该种投资是否属于“明股实债”。第一个案例认定为了“明股实债”，无效。后两个案例不认为是“明股实债”，有效。通俗来讲“明股实债”即目标公司的股VS目标公司的债。而题述情形是目标公司的股VS其他股东的债，并不符合“明股实债”，并不存在无效情形。