邓何骏

劳动合同法视野中的商业秘密保护及竞业限制浙江东方港律师事务所邓何骏律师摘要：随着市场经济的日趋激烈，企业越来越重视自身商业秘密的保护以及员工的竞业限制，但由于目前的立法背景下，我国商未出台专门的商业秘密保护以及竞业限制的法律法规。企业只能借助《反不正当竞争法》、《公司法》、《合同法》、《刑法》等相关法律中的相关法条。《劳动合同法》中第二十三条及二十四条也给予了企业与劳动者订立相关竞业限制的条款的相关规定，这就给予了企业一定的自主权利，企业可以通过订立相应条款来保护自身的商业秘密。但由于《劳动合同法》的规定也并非十分明确，这也就给企业在实践操作带来了一定的困难，故笔者通过案例分析的方式撰写此文，希望能给相关企业一定的指导意见。关键词：商业秘密保护、竞业限制、企业对策一、案情简介：宁波某纸业有限公司申请仲裁夏某追索违约金劳动争议案申请人宁波某纸业有限公司于2010年5月份向宁波市劳动争议仲裁委员会申请仲裁其与原公司员工夏某之间劳动争议案件，就夏某违反双方订立的《保密与不竞争协议》，向夏某主张违约金60万元并要求夏某返还公司已经向夏某支付的经济补偿金人民币44975.04元。具体事实理由如下：夏某于1996年中专毕业后参加申请人公司工作，合同期限至2009年8月20日。劳动合同期间，夏某被提升至申请人名下某厂副科长。2008年9月，申请人与被申请人夏某订立《保密与不竞争协议》，双方就保守商业秘密、竞业限制、不得诱离、经济补偿、违约责任等相关事项做出约定。2009年6月，申请人与夏某解除劳动关系，申请人按照《保密与不竞争协议》约定向申请人支付3747.92元/月的竞业限制经济补偿金直至2010年5月。2010年3月下旬申请人发现被申请人在山东某纸业公司工作，通过电话确认，被申请人在该山东公司担任某部门经理，故申请人认为被申请人违反了双方订立的《保密与不竞争协议》，因此依据《劳动合同法》的相关规定，向宁波市仲裁委提出仲裁申请。本所接受被申请人夏某一方委托，并委派本律师担任其代理律师。二、案情分析：（一）、协议本身存在的问题1、竞业限制范围过广。《保密与不竞争协议》第三条第二款约定：竞业限制之区域包括中国大陆、香港、台湾、印度尼西亚。此区域约定可以说从根本上断绝了被申请人在中国范围内重新就相同或类似行业中寻找工作机会的可能，这对被申请人来说显然是不公平的。2、违约金约定过高。《保密与不竞争协议》中的违约责任中约定，被申请人如违反相关规定，应向申请人赔偿人民币60万元违约金（不包含因被申请人违约造成的经济损失）。这对于被申请人从申请人处取得的经济补偿金来说，双方数额差距较大，显然对被申请人不公平。此违约金的设计显然违反了合同法的公平原则。（二）、对《劳动合同法》第24条的正确理解第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。1、竞业限制范围的限制竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。比如，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。因此，为了保护劳动者的合法权益，在强调约定的同时对竞业限制进行了必要的限制：（1）、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不可能面对每个劳动者，企业每人给一份经济补偿金也无力承受。（2）、竞业限制的范围要界定清楚。由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利，竞业限制一旦生效，劳动者要么改行要么赋闲在家，因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小，如果任由用人单位来认定，难免有被扩大之虞。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。（3）、约定竞业限制必须是保护合法权益所必需。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提。必须是保护合法权益所必需。首先是存在竞争关系，最重要的是不能夸大商业秘密的范围，劳动者承担义务的范围被无限制的扩张，损害劳动者的合法权益。在英国，竞业禁止条款的约定必须符合“行业限制规则”。是指所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据“合理性”审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己有具体的财产利益需要竞业禁止条款的保护。英国法对行业限制规则可以归结为三点：限制性条款保护的信息应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关；限制性条款应当是在合理时间和地域内保护雇主的财产利益所必需；限制性条款不应当违背公共利益。就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是，对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用。如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。因此，为防止引发争议，雇主往往需要在劳动合同中明确约定哪些信息属于商业秘密，但是无论是明确的竞业禁止条款还是默示的忠诚义务，都不能被用来限制劳动者的劳动自由。（4）、在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。（三）、申请方存在法律漏洞证据链不够完整，不能充分证明被申请人一方的违约行为。申请人提供的证明被申请人违反约定在山东某同类企业中工作的证据仅仅为一份电话录音，且不能证明该录音的当事人为被申请人，故该份证据不足以证明被申请人的违约事实。正确的做法应当是委托当地律师前往社保部门调查违约人是否有当地的社会保险缴纳记录。三、案件处理结果本律师在案件开庭过程中从前述角度充分阐释了申请人一方的不足，使得申请人一方认识到自身想要通过诉讼途径达到其目的存在一定的难度，且有可能要支付更大的诉讼成本，故申请人一方希望与被申请人方达成调解，被申请人夏某亦同意调解，故双方达成以下调解：原《保密与不竞争协议》即本调解协议签字之后其解除。被申请人向申请返还竞业限制补偿金48722.96元，同时支付违约金146168.88元（申请人申请金额为60万元）通过此调解书，被申请人保障了自身在山东公司的就业权利。但申请人一方的竞业限制目的不能完全实现。四、法律视野中的“商业秘密”（一）商业秘密的法律定义反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。（二）商业秘密与其他知识产权（专利、商标、著作权）的比较商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求；第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。（三）我国现有法律（不包括《劳动合同法》）对商业秘密的保护及劳动关系中建立对商业秘密保护及竞业限制的重要性。第一，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。第二，在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经济组织和个人。第三，不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。最后是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。（四）保密协议与竞业限制协议的区别。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款：(1)保密的内容和范围；(2)保密协议双方的权利和义务；(3）保密协议的期限；(4）违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。（3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。五、企业如何对自身的商业秘密进行有效的保护1、企业内部相应制度的建立（1）“商业秘密”在《保密及不竞争协议》中的一般描述本协议所称“商业秘密”，是指属于公司专有或公司保有的，不为公众或其它第三人所知悉的任何技术信息和经营信息(包括有形或无形信息或材料):1、有关组织与财务的信息，包括但不限于：(1)公司机构及组织的变动、合并、分立;有重大影响的股东变动;(2)经营管理层人事变动;(3)来自国内外的投资;(4)银行贷款情况;(5)会计报告及财务资料。2、有关市场研究，推销战略，包括但不限于：(1)根据市场调查，预测出一定地区、一定时期对产品的需求数量和可能的价格;(2)竞争对手的销售组织、销售价格、售后服务、促销手段、广告宣传等方面的信息;(3)销售网络、销售渠道、客户名单;(4)甲方的管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及投标书内容，传输中的商业数据，电话信号等信息。(5)甲方尚未付诸实施的或正在实施的经营战略、经营方向、经营规定计划、经营项目及各项目资料;(6)股东会、董事会、监事会决议、年度报告及总结等重要文件资料。3、有关新技术开发的信息，包括但不限于：(1)甲方在研究开发工作中取得的阶段性技术成果;(2)甲方准备转让或已经转让技术;(3)如乙方属甲方聘用的科技人员在执行甲方单位工作任务或者主要是利用甲方所在单位的物质技术条件所完成的职务成果;(4)新产品的开发计划、组织、试验过程及有关数据等等。4、法律关系，包括但不限于：(1)甲方是否卷入或即将卷入法律诉讼/仲裁;(2)各类合同的履行情况;(3)专利申请和商标注册的动向和进度等等。5、其他秘密，包括但不限于：(1)甲方职员的人事档案、工资性、劳务性收入及资料。(2)甲方在不断经营和发展中所产生的甲方要求保密的新的技术信息和经营信息及其他甲方要求保密的信息。(3)其他不为公众所知悉，能为甲方带来经济利益，具有实用性并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息。（2）保密制度的建立。一般来说，保密规章制度的内容可涉及以下几方面：第一是物理性的隔离要求:保安措施和设定保密区域制度。在企业出入口应有专人负责外来人员的审查、登记，配备电子监视系统和防盗系统。企业可以在内部划定特别的保密区，限制无关人员进入；第二，文件和档案管理制度：各部门依据单位的文件与档案管理要求分别认定出符合要求的保密文件，确定保密期限，加盖保密章，实行专人、专库、专柜保管，规定借阅范围和手续；第三，对外散出或宣传的资料，如含有商业秘密，应加盖保密章，且作出保密说明。第四、生产设备和原材料、零部件的管理制度。将含有商业秘密的生产过程安排在特定的保密区内进行，采取措施阻断外来视线，将机器的保密部分用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料，用密闭容器盛装，不标名称，用颜色或符号代表。第五、计算机的使用管理制度。确定专人适用含有商业秘密的计算机，全面记录计算。第六、权利人应尽告知或者通知义务，告诉员工应该遵守哪些规章制度和负有怎样的保密义务及相应的法律责任。深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》特别规定企业应当尽到指示义务，应当对其所拥有的合法技术秘密加以明示确认，确认的方式包括“加盖保密标识；不能加盖保密标识的，用专门的企业文件加以确认，并将文件送到负有保密义务的有关人员；保密义务人能够理解的其他确认方式。”（3）在《保密及不竞争协议》和《劳动合同》中须约定劳动者因履行职务所产生的知识产权的归属：“乙方承认在其任职于甲方期间全部与履行职务而取得的发现、发明及其他知识产权皆属甲方财产，并承诺以其最大努力与甲方合作，以使甲方获得完美的专有权”。（4）脱密期保护措施应当规范。所谓“脱密”，就是不再接触商业秘密。脱密期，从字面上看，是指脱离商业秘密的期间。在劳动法上，脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并脱离涉密岗位为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间内，用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等脱密措施。因此，脱密期又被称为“提前通知期”。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。但在脱密期的时间问题上，应当参照1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。如没有特殊约定，脱密期员工工资不能降低。采取脱密期限措施在根本上是保护用人单位的利益，员工的换岗也不是因为其工作能力或工作表现造成的，因而员工的经济利益应受到保护。当然，如果原岗位的某些收入是直接与绩效挂钩的，那么对于这一部分的收入，合同双方可以进行特别约定。”《上海市劳动合同条例》第十五条也规定脱密期不得超过六个月。2、《竞业限制及商业秘密保护协议》的条款设计（1）竞业限制的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者；（2）竞业限制的地域范围：竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；（3）竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过二年；。（4）经济补偿金数额的确认：《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。（5）违约金数额的确认：国家法律目前就违约金的约定无明确的规定，但部分地方性规定由有相关的但也不是什么明确的规定。如《上海市劳动合同条例》及相关规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。（6）部分条款的无效不影响本协议的其他条款的效力3、正确履行《竞业限制及商业秘密保护协议》（1）不得违法解除双方劳动合同。（2）、及时、足额的按月支付双方约定的经济补偿金。（3）竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税竞业限制补偿金属于离职后所得，本质上属于经济补偿而非劳动关系存续期间的工资收入，故其应参照经济补偿标准计税。根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。对超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，可进行均分计算，具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。4、相对方出现违约情况时的权利救济（1）、相对方违约行为的证据收集。（2）直接经济损失的证据固定、收集。5、其他方法：（1）：严把员工招聘关正当一些外贸企业为保护商业秘密头疼时，奉化某工艺品公司却很轻松，他们的经验是严把重点岗位员工招聘关。该公司的招聘很有特点：一是要求应聘人员填写详细的社会关系和履历，以便公司核实；二是聘请专业机构调查其从原单位的离职原因、表现及个人爱好、奖惩记录、诉讼记录等背景资料，特别是其有无故意给原单位造成损失、有无商业秘密侵犯纠纷和严重违规违纪及债务纠纷等情况；三是公司负责人亲自主持招聘参与面试和笔试，并综合调查核实情况最后拍板决定。（2）：道德监督促诚信江东一家电子元件厂，前不久加入了市工商联新推出的社会诚信体系，其中包含《企业员工离职评定信息共享系统》。企业根据劳动制度，对员工违纪违法而离职的几类情况作了规定，并进行相应的评定，然后通过签订协议和举行员工大会的方式予以告知：今后员工离职都要进行评定，并且评定信息将通过网络在企业之间流转。这意味着如果员工有不良记录，今后其职业发展会受影响。（3）：法制教育鸣警钟不少公司已加强对员工的法制教育。鄞州某机械设备公司对此很有体会：以前公司小，忽视了法制教育，单位内部商业机密侵犯和盗窃频发。后来公司人事部门定期开展法制教育，通过各类讲座、案例对各类违法事件进行宣传，还邀请司法部门人员来上法制课。此后，除了个别案件外，侵犯商业秘密的情况大为改观。（4）：自主品牌树堡垒海曙一外贸公司备受商业秘密侵犯的痛苦，趁前两年国际金融危机时低价收购了欧洲一家知名电动工具品牌，国内生产，贴牌销售。即便业务员窃取公司客户机密而独立门户，也不能使用公司的品牌。能偷走商业机密，但偷不走公司的品牌，而很多客户是冲着公司的品牌来的。建立自主品牌，是克制“商业秘密侵犯”的重要法宝之一。（5）：自主研发提门槛童老板做百货产品的外贸生意，产品档次低、利润薄、门槛低，业务员来了一批又走了一批。２００８年，童老板与一家设计工作室合作，专门开发新产品，而且每次每类产品只出１万件。由于有了研发设计团队强有力支撑，每年专利申请就达到数百个。由于更新快，别人仿冒难，业务员也很难偷盗技术等核心商业机密，彻底告别了以前的经营模式，现在做得很轻松，利润也更高。（6）：优质服务稳客户宁海某汽车零部件厂的熊总一直为业务员及客户频繁流失而烦恼，经过苦思，他决定成立客户服务中心，加强每个环节的监督，及时反馈客户，并推出了多项服务承诺，如７×２４服务，进度每天反馈，纠纷２４小时答复等。此招一出，不仅老客户稳定了，新客户也慕名而来，员工离职要带走客户的难度也增加了。（7）：股权激励留人心海曙一家大型外贸企业里，公司高管和业务骨干很少离职，把公司视作自己的事业，也极少有商业秘密侵犯事件发生，秘密就在于其实施了股权激励。公司给有一定工作期限有一定工作成绩的员工一定比例的股份，大家都做股东，共同分享经济利益，从此公司商业秘密侵权大大减少。（8）：合理分配少跳槽鄞州区某服饰公司员工离职频繁，商业机密和客户也不断流失。经反思发现，员工离职主要原因是新老员工分配“大锅饭”。后来，该公司采取了三条措施：对新招聘的员工设定考核目标，在试用期，只支付底薪，严格按照考核数字决定去留；培养期员工以提成为主要分配方式；成熟期员工除业务提成外，逐步参与到公司的管理并获取股份。（9）：申请专利保核心慈溪某金属制品厂戴总不仅自己采购产品，还自己改良和设计产品，并且对设计的产品都及时申请了专利。业务员跳槽或独立门户后，只能另外找产品，而不能满足公司原客户的要求。通过大量申请专利，将商业秘密转换为专利，将商业秘密的保护工作转化为专利保护工作，使得商业秘密侵犯事件对企业不再构成致命威胁。（10）：化整为零设岗位市内一家大型外贸公司，业务员众多，具有“流水线”流程设计的基础。企业聘请咨询机构，引入企业ＩＳＯ管理体系，对外销签约、商品采购、质量管理、单证、储运等各流程进行分工和细化，每个岗位负责其中一块。通过专业分工和流程管理不但提升了专业程度，提高了工作效率，而且也加大了商业秘密外泄的难度。（11）：精细管理堵漏洞鄞州区某针织公司基本没有发生商业秘密被侵犯事情，该公司的做法是：合理设岗、精细管理，对客户信息、商业合同、价格资料、联系方式都实行精细化管理，就连电话、电脑、邮箱都有专门的管理规定。人可以流动，但相关资料和信息都必须在公司沉淀积累，基于精细管理，提升了商业秘密保护的门槛。（12）：开放合作求共赢２８岁的王某是镇海某五金制品厂的业务骨干，他带领的部门创造的业务额超过公司的２０％。有一天他提出辞职去开公司。该厂老板分析，王某单干很可能会带走公司客户，而且凭王某能力，即使不带走客户，也会成为自己强有力的竞争对手。考虑再三，老板约王某到咖啡馆聊了一下午。最后双方达成一致意见：共同出资组建一家公司，专门开发公司的新产品。两年后，王某成功了，工厂老板也赚钱了。（13）：规划发展共创业慈溪某电器公司员工的工资待遇与行业内同等级相比并不特别突出，可凝聚力很强，流动较小。老板在员工入职后亲自给他们上课，讲价值观人生观和职业道德观，并且与员工一起，为每个岗位设计职业发展规划，让每个员工知道自己今后的发展道路，让员工觉得公司是自己的舞台，觉得有奔头，让人才和企业共同发展，这是保护商业秘密的最好办法。参考文献：1、《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社，2007年7月第一版，第94页至100页。2、《东南商报》2.11年5月4日第A11版。3、李迎春，《密及竞业限制法律适用操作指引》。http://www.lawtime.cn/info/zscq/jyxz/2009030637078.html4、《竞业限制十大常见问题析疑》http://www.110.com/ziliao/article-218777.html5、欧湘富，《论保密和竞业限制协议的签订履行及商业秘密的法律保护》http://www.lawtime.cn/lawyer/mescont550849555943oo6164

一直倍受关注和争议的法国SEB收购苏泊尔案，已有所进展，据苏泊尔发布的公告，法国SEB已要约收购苏泊尔，如果该要约收购成功，SEB将完全掌控苏泊尔，成为苏泊尔的新东家。针对此次收购，业界有这样一种声音：此次收购会给国内相关行业造成垄断，并将此次收购视为外资收购的风向标。笔者对这次收购是否会造成垄断的议题保留意见，但对“苏泊尔”这一国内知名品牌的未来却十分担忧。虽然公布的《要约收购报告书》显示：“收购人将长期持有苏泊尔的股份并发展苏泊尔的业务及其品牌”，也有相关专家表示“苏泊尔已经是国内非常知名的品牌，SEB用巨额收购苏泊尔公司及其品牌，不太可能轻易放弃”，即便如此，笔者依然对“苏泊尔”的将来不敢抱乐观态度。联想到沸沸扬扬的“娃哈哈事件”，“苏泊尔”与其的命运走道了比较相似的一个拐点：“娃哈哈”被合资，宗庆后以“娃哈哈”品牌作为出资，合资11年，商标却没有过户，结果引发一系列商标纠纷，官司打到了捅破天的程度；“苏泊尔”呢？公司将被收购，理所当然，“苏泊尔”这一品牌就应该换主人了。笔者无从知晓双方就“苏泊尔”商标的使用的具体约定，但是有一点是可以肯定的：东西是人家的了，人家爱怎么用，什么时候用都是人家的事情的了，咱们要插手肯定是有难度的。在这一点上，笔者倒是很庆幸“娃哈哈”的，宗庆后没有把“娃哈哈”过户，至少从商标转让必须通过国家商标局同意的法律层面上来说，“娃哈哈”依旧是国人的，且双方合资后，“娃哈哈”依旧正常使用，而且仍然响当当。别人老外可不会再犯这种“买东西不过户”的错误了，被收购后“苏泊尔”易主是肯定的。也许有人会说，“苏泊尔”也会像“娃哈哈”一样，换了主人一样春风得意，可笔者不抱同样的态度。外国企业在华投资逐渐增多，伴随而来的商标事务也日渐增多。外企出于其不同的目的，对待国产商标也有不同的战略，简单说来有以下几种：1窒息收购策略合资控股后对中方商标继续注册但不使用。如1994年1月18日震动中国饮料业的百事可乐与天府可乐在重庆“联姻”。曾一度被作为国宴饮品，被民众视为民族饮料象征的天府可乐从此在市场上销声匿迹。为此，香港的一家杂志还发表评论称百事在中国攻克了一块最难攻克的堡垒，中国软饮料行业的半壁河山自此被洋人占领。集合“苏泊尔”并购，虽然《要约收购报告书》显示“苏泊尔”被并购后，SEB将发展苏泊尔的业务和品牌，但对于任何使用如何发展并无相关资料可供笔者考证和研究。有一点值得玩味的是，“怎么用何时用”这样的文字游戏老外也是玩得响的，即使外方迫于《要约收购报告书》不采取窒息策略，其也大可以采用冷冻手法：二、冷冻手法外资方取得商标所有权后，虽承诺继续使用并发展，但实际经营过程中其使用范围局限于一定的区域，一定的量，且不再投入任何的宣传费用，并逐渐减少使用，而转为宣传、使用其他品牌。如借助“苏泊尔”的销售渠道宣传、销售其他品牌，慢慢的侵蚀，到一定时间后，对外称“苏泊尔”竞争不过别的牌子，于是“苏泊尔”便安乐死了。这个时候外方可以理直气壮的说“苏泊尔”这个商标我的确是在使用的，只是其“竞争”不过别的牌子，而非吾之不力也！在1994年上海牙膏长与联合利华合资之前，“美加净”牙膏在中国可以说是家喻户晓，年销量达到6000万支，产品的出口量全国第一。但当它被折价1200万元投入合资企业后，立刻被打入冷宫，代之而起的是露美庄臣。到1997年，联合利华停止在各种媒体上投放美加净广告，但同时又在洁诺的广告上不遗余力的大量投入。前车之鉴啊！2自然淘汰策略这是“冷冻策略”的加强版。双方合资后，双方的商标都继续使用，但主力产品新产品使用外方商标，而老产品继续使用原有中方的商标，然后外方通过产品的升级换代逐步将原中方的名牌淘汰出市场，达到商标权上完全控制中国国内市场的目的。如在洗衣粉行业，上海的白猫、广东的高富力合资后，外方利用我国名牌厂家的生产能力和销售渠道来推销他们高价的碧浪、汰渍，而把我们的产品打入冷宫；又如广州肥皂厂的洁花牌香皂和美方合资后，很快被海飞丝、潘婷取而代之。4“借鸡生蛋，卸磨杀驴”策略外资方收购国内知名品牌，借助该品牌的销售渠道迅速打开国内市场，然后再“冷冻”或再“淘汰”，想尽办法将国产品牌扼杀！这又是为什么呢？品牌就是市场就是利润啊！有一个很简单的实验，同样的薯条，外包装上标有“M”（麦当劳）就是比没有标的要受欢迎。这就意味这品牌决定了市场。国人没有自己的品牌如何打开国际市场啊？外方为了占领中国市场,在商标战略上可谓是机关算尽,那么作为相对方的我们也不能坐以待毙,笔者不才,谨简单地提出以下几点应对方法以供参考:1、最根本也是最彻底的解决方法：坚持合并后的中方对合并后企业的控制权，或约定合并后企业的商标使用的唯一性，即只能使用中方商标。但这两种方法似乎让野心勃勃的外方予以通过的可能性不大。2、约定双方合并后中方商标的使用情况。如约定合并后企业生产的产品在原来型号的基础上必须使用中方商标；新开发的产品一定比列上必须使用中方商标。3、约定双方合并后作为中方商标广告投入的金额，可以具体约定为：合并后企业年销售量的一定百分比（此处切记莫采用“使用中方商标的产品的销售量”做为计算依据，以防销售降低-广告投入减少-销售降低的恶性圈套）；中方商标的广告投入与外方商标或新出现商标保持一定合理的比例等等（推荐后种方法）。4、约定合并后双方对于新开发产品的商标使用情况：主力产品、新产品使用的商标必须在一定比例内使用中方商标。5、约定违约条款：如外方违反上述约定需承担严重的经济赔偿。以上几点乃笔者的愚见,可能贻笑大方,但在缺乏大方们关注的情况下,可能还有些参考意见，还请“苏泊尔”的现任东家仔细斟酌，也请各位国产名牌的主人们注意，望各位为民族品牌的保护作些贡献，不然谈何民族复兴?但“苏泊尔”们也不用悲观，学习TCL，当初为了树立自己的品牌和保持对企业的领导权，TCL拒绝了外国公司要求用他们品牌合资的要求，而是与愿意继续使用TCL商标的香港公司合作，结果TCL一路走强。注：笔者编写此文时间为2007年12月，当时法国SEB收购苏泊尔案可谓是焦点中的焦点，笔者恰好做一些商标保护方面的研究。虽现事过境迁，笔者也无从得知此案的具体情况，但仍然觉得此文的命题有一定的实践和参考意义，故而斗胆将其面世，权当抛砖引玉，望引起大方们的关注，以期为国有知名品牌的保护做一些贡献。

前段时间,笔者从媒体上得知某些在甬知名企业的商号或商标在异地被注册为商号,被侵权甬企为维护自身的合法权益,纷纷通过各种诉讼或非诉讼的途径对前述行为予以制止,但维权成本比较高,且效果不明显。其实诸如此类知名企业在发展过程中所遇到的问题可以简单做如下归纳：企业的商号被他人注册为商标；企业的商标被他人注册为商号；企业的商号被异地注册为其他企业商号。以上问题归结为商号与商标的冲突。一、商号与商标冲突产生的原因1、商标与商号的关系。商标为生产者所拥有，商标必须要依附于生产者上。商号是企业的名称，商标对商号有一定的人身依附性。商号与商标的关系极为密切，经常出现在同一商品上，商标可以登记为商号，商号也可以注册为商标。商标权与商号权具有高度的相似性，两这尽管在取得程序，构成要素等方面存在明显的区别，但在使用功能上，尤其对广大消费者而言，都能起到标示产品来源和质量等作用。随着企业生产规模的扩大，企业商号逐渐与商业信誉、产品或服务质量以及消费市场紧密相连，消费者通常把某种品牌的商品与生产商联系起来，甚至不加区别。比如人们见到“海尔”就自然联想到海尔公司及其家电产品，消费者并不可以区分商标与商号的法律性质有和不同。也就是说，当商标与商号初次呈现在消费者面前时都只具有基本的区分功能，而恰恰就这种区分功能能够给商标或商号的所有者带来巨大的经济利益，正如可口可乐与其他普通品牌可乐的区别。2、商标与商号的现有法律保护手段不同。从我国的法律体制上来说，商标的法律保护远远强于商号。商标在全国范围内只有国家商标局可以注册，且商标的注册有严格的程序：首先，商标局在受理商标申请时要进行审查。申请注册的商标如果发现在同一类别有相同或近似的商标是不予注册的。其次，商标异议。商标局经过初步审查，认为可以注册的就进行公告，公告期间内任何人都可以提出异议，提出自己认为该商标不能获得注册的理由，理由如果成立则该商标不能获得注册。再者，商标争议。即使商标获得了注册，在一定时间内（一般为5年），还可以提出理由认为该商标不应该获得注册而要求撤消该商标。而商号却由各个县以上的工商局来注册，一般情况下各工商局只能在本行政区域范围内检索，如果没有发现相同的商号即给予注册，所以商号只能保证在县市级范围内的唯一性。3、商标与商号冲突的本质是经济利益。由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，一些用心不良者利用了这一点，将与他人的知名商标相同或近似的文字登记为企业的商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用，有或者将他人知名企业商号或近似的文字在地登记为企业商号，企图混淆商品和企业的出处，使人们误认为是同一来源或有相关联系，借用他人的信誉和影响赚取利润。这就是近来国内经常出现的所谓“傍名牌”的一种惯用的手段。傍用他人知名商标或知名的商号以混淆消费者视听，以不正当手段为自己获取利益这是商标与商号冲突经济上的诱因也是最根本的原因。二、如何解决商号与商标的冲突。1、商号被恶意注册为商标如何处理。以案为例，烟台龙茂制鞋有限公司（以下简称龙茂制鞋）是1988年批准注册的合资公司，1991年注册了“沃利斯”商标，经过十余年的经营推广，产品销售覆盖山东省以及全国主要大中城市，“沃利斯”皮鞋也因此获得可多项荣誉称号。山东某地一盛龙皮鞋厂（以下简称盛龙皮鞋）成立于1995年，该公司于1996年以“龙茂”申请商标并获得注册。2001年6月，龙茂制鞋对盛龙皮鞋注册的“龙茂”商标提出撤消申请。商标评审委员会最终裁定撤消了盛龙皮鞋的“龙茂”商标。盛龙皮鞋对此不服，向北京市中级人民法院起诉。经过市中级法院一审以及高级法院终审，一致认为：盛龙皮鞋注册的“龙茂”商标侵犯了龙茂制鞋现有的企业字号权，已构成《商标法》第3条所规定的损害他人现有的在先权利的行为。本案的终审结果是盛龙皮鞋注册的“龙茂”商标被撤消。如果自己的商号被他人注册为商标，根据不同过程有多种解决方式：如果该商标还在申请过程中，商号所有人可以在初步公告期内向商标局提出异议申请；如果该商标已经注册，在5年被可以向商标评审委员会提出商标争议的申请。2、商标被注册为商号如何处理。将知名商标作为自己的商号，这是傍名牌的主要形式之一。对于此类现象多部法律、法规作出了相关处理规定。《驰名商标认定和保护规定》第13条：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”国家工商行政管理局《关于解决商标和企业名称中若干问题的意见》第4条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”第5条明确指出：“前条所指混淆主要包括：“二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”尽管上述法律、法规有明确规定，但在实践中如果商标被恶意注册为商号解决起来仍旧有困难，一般只有在驰名商标的情况下才比较容易得到解决。但即使是驰名商标，要想撤消别人的商号也是有一定困难的，实际操作中，如果商标和商号由两个省的企业分别拥有，若试图通过援引《关于解决商标和企业名称中若干问题的意见》，那么还需要国家工商局来协调，最后的结果无法期待。因此，通过行政途径来解决商标被注册为商号的问题缺乏效率，笔者建议应通过司法途径，适用《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关法律规定.具体办法分析与“3、商号被异地注册为商号”中的处理办法一致。3、商号被异地注册为其他公司商号。浙江广博集团公司是一家以生产、销售、出口文具为主的知名企业，其商标被认定为中国驰名商标。就是基于广博的知名度，全国有300多家企业取名为“广博”，其中以文具产品为主的企业就超过了100家。可见，浙江广博集团公司商号被侵权的情况是比较严重的。笔者最近从媒体得知，浙江广博集团公司诉江苏靖江广博公司在江苏泰州市中级人民法院的调解下，江苏靖江广博公司同意更名，并赔偿浙江广博集团公司10万元。首先祝贺浙江广博集团公司在此诉讼中获得了胜利，但结合目前浙江广博集团公司遭受的侵权情况来看，情形依然不容乐观。笔者没有参与此次诉讼，也没有渠道了解本次诉讼的具体过程和具体的法律适用，仅推测其是依据《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）款“㈡擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；㈢擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。”但是仅仅通过司法途径解决此类问题，被侵权方可能会在收集侵权证据上存在很大的阻碍。首先被侵权方要证明侵权事实的存在，然后证明侵权的程度，也就是计算侵权损失。而所有这些都是需要大量证据来支持的。但被侵权方是无法有效的取得前述证据的，最好的方法就是借助公权力：如果被“傍名牌”，根据《反不正当竞争法》第十六条“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”；如果被侵权方的商号与商标是统一的，也可根据《商标法》的相关规定，由国家行政机关先行调查，在调查结果上提起相关诉讼，这样的话被侵权方在前期的证据收集上会省去一些麻烦。三、如何预防商标与商号发生冲突1、如何预防商号被注册为商标。企业只要每隔2到3个月上国家商标局的官方网站，用自己的商号检索有没有注册商标的，一旦发现，立刻提起异议，那么他人就没有可能将自己的商号注册为商标。2、如何防止商标被注册为商号以及如何防止商号被异地注册为其他公司商号。在目前的登记体系下，这两个问题是比较难预防的。比较管用的方法是将商标和商号统一。但这也显得比较无力。拿浙江广博集团公司来说，其商标与商号应该算是统一的，但仍然面临前述的尴尬境地。但是在商标与商号统一的前提下，被侵权方即可以商标被侵权，也可以商号被“傍名牌”为由，分别适用《商标法》以及《反不正当竞争法》以及相关司法解释进行保护，这样做的好处就是维权的途径更多。综上所述，虽然在目前商标与商号体系不能统一登记的情况下，我们不能从根本上有效的对部分商标与商号的冲突进行控制和预防，但笔者仍然希望本文中所阐述的观点和经验能够为正处于此种困扰中的企业提供一些参考和借鉴意义。