张成伟

单位未足额参保致工伤待遇损失应负赔偿责任吴学文【案情】张某系某煤化公司员工，工作期间，某煤化公司为张某缴纳了工伤保险。2011年12月28日，张某被重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺二期。2012年1月29日，张某的受伤性质被认定为工伤。同年3月26日，其伤残等级被认定为四级。鉴定结论作出后，工伤保险基金划拨给张某一次性伤残补助金34562.43元。张某被确认患有职业病前的12个月平均工资为3411.75元，张某2010年的月平均工资为1644元，某煤化公司2011年为张某缴纳工伤保险的基数为每月1644元。张某遂向劳动争议仲裁委请求单位补足一次性伤残补助金37084元。劳动争议仲裁委以其请求不属于劳动争议仲裁范围为由，决定不予受理。张某遂诉至法院，诉如前请。【分歧】本案审理过程中，关于劳动者的诉讼请求应否得到支持的问题，有两种不同意见：第一种意见认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。又根据重庆市人社局的相关规定，职工缴费基数为上年度本人月平均工资。本案中，张某2010年月平均工资为1644元，某煤化公司在2011年为其缴费的基数也是1644元，故单位不存在少缴工伤保险费的问题，张某要求单位补发一次性伤残补助金，无事实依据，应判决驳回其诉请。另一种意见认为，本人工资应指劳动者受事故伤害或患职业病前12个月实际月平均工资。单位按职工上年度月平均工资缴费只是预缴，如果劳动者的实际工资水平已发生变化，应向社保部门申报并补缴相关费用。本案中，张某2010年度的月平均工资为1644元，但在2011年，张某的工资水平已有所提高，单位应根据张某的实际工资补缴社保费用，现因单位未足额缴纳工伤保险费用导致张某工伤保险待遇遭受损失，应予赔偿。【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：1.单位预缴的工伤保险费用不能作为认定本人工资的依据。根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，而工资总额是单位支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。从上述规定可以看出，单位缴纳工伤保险费的数额应以当月实发给本单位职工的劳动报酬总额为基数。然而，实践中有些地方社保部门为操作方便，规定工伤保险职工缴费基数为上一年度本人月平均工资，且可以一年一缴。若劳动者在该缴费年度内工资水平未发生变化，这种缴费方法不会存在问题，但一旦劳动者的工资水平提高，则会产生社保缴费不足的问题。正因为如此，2013年人社部《社会保险费申报缴纳管理规定》第四条规定，用人单位应当按月在规定期限内向当地社保经办机构办理缴费申报，在一个缴费年度内，用人单位初次申报后，其余月份相关申报事项发生变动的，应申报变动情况。据此，单位在一个缴费年度内初次申报并预缴的工伤保险费用并不等同于单位应缴的工伤保险费用，单位预缴的工伤保险费用可能因劳动者本人工资的提高而产生缴费不足的问题。因此，认定劳动者本人工资应以劳动者受伤前或患职业病前12个月实际月平均工资为标准。2.单位未足额参保致劳动者遭受工伤保险待遇损失的，应承担赔偿责任。对于用人单位未足额购买工伤保险导致劳动者享受到的工伤待遇低于应当享受的标准，劳动者能否起诉用人单位要求补足其差额，《工伤保险条例》并未明确规定。但《工伤保险条例》第六十二条第二款规定了单位未为职工购买工伤保险，劳动者发生工伤的，单位应按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，既然没有缴纳工伤保险费，工伤保险待遇由用人单位支付，那么由于少缴工伤保险费引起的工伤待遇的减少，其差额也应当由用人单位支付，这是由用人单位的故意或过失造成的，其法律后果应当由用人单位承担。本案中，张某患职业病前12个月的月平均工资为3411.75元，而单位以张某2010年的月平均工资1644元作为缴费基数属于未足额缴纳工伤保险费的情形，因此，张某请求单位补足一次性伤残补助金，应予支持。（作者单位：重庆市第一中级人民法院）（责任编辑:奚天宝）

谁来止住小区菜园“扩张风”作者：张成伟律师时间：2015年04月28日记者调查发现，目前我市诸多老旧小区都存在业主私自圈地种菜的现象，但物业和居委会都称没有执法权，难以监管，而城市管理部门不分管小区内的圈地问题，房管监察部门也因为职能下沉到旗县区级，没有执法权，而削弱了监管力度。因此，如何根除小区非法圈地的现象，还需多部门联合发力。看着小区里大大小小的“割据式”菜园，家住黄河小区的刘先生心里很不舒服，本来是公共用地，现在却变成了部分业主自己的一亩三分地，由于没人监管，小区“菜园”越来越多，公共面积越来越少。不少老旧小区绿地变菜园18日，记者来到昆区黄河小区，看到28栋楼和29栋楼之间有几片菜地，各住户用不同的篱笆把地围起来，里面种着各种蔬菜。记者目测，这片地上种菜的面积超过了300平方米。小区居民告诉记者，4年前开始，小区里不少一楼业主将靠近居民楼部分的公共用地圈占，开垦为菜园，楼上的部分居民也参与其中。几年过去，小区里的很多菜园已经形成规模，但没有人管过。一位正在菜地里忙碌的小区业主告诉记者，菜园原来是光秃秃的路面，后来不知是谁先开始辟出一小块地种菜，大家就纷纷效仿。无独有偶，记者在昆区阿南小区看到，小区东面围墙的内侧和外侧各形成了一片长约300米、宽约3米的菜园，从富林路与阿尔丁大街交叉口附近一直延伸到阿南小区东门附近，菜园外面围着半米多高的篱笆墙。一位小区居民说，小区内的“菜园”原本是小区公共用地，围墙外的“菜园”则是市政绿化带，大约两三年前，小区居民开始开垦绿地，改成菜园，根本没有人管，他们浇菜用市政的浇树用水，还将原本给树用的肥料施在自家菜园里，有的居民种出的菜吃不了，还摆出来卖。近年来，我市诸多老旧小区都出现了将公共绿地开垦为菜园的现象。在昆区钢32街坊内，一些小区居民也在公共绿地里开辟出大小不一的菜地。“每到上粪的时候，楼上居民都不敢开窗户。”钢32街坊363栋居民金先生说。青山区呼得木林大街14号街坊内居住的老人比较多。一些老人在小区的绿地上种起了蔬菜，几乎每栋居民楼前的土地都被圈成一小块一小块的菜地。一位居民说，小区有40多户居民种菜，居民楼周围的地几乎都被一楼住户占用了，楼上的居民便将小区的花坛开辟出来种菜。而在高新区蓝天馨宇八一小区内，居民楼前原本是绿地，但从去年中旬开始，这些绿地被一楼住户逐渐侵占。截至目前，除了已经硬化的部分外，绿化地带已经被“瓜分”完毕。在2栋和3栋楼之间、3栋与4栋楼之间，原本是小区绿地的地方，现在却被各种篱笆围了起来，大部分种上了蔬菜。4栋楼的一位居民说，该小区之前一直有物业公司管理，但自从小区物业去年撤走后，绿地就遭了殃。谁都想在小区内拥有一块菜地，有些小区的物业公司也允许小区居民扩建菜地。今年年初开始，东河商住城小区内，物业公司以不菲的价格私自出售小区公共绿地，这引起了很多小区业主的反对，但最后也因为物业公司的支持而不了了之。物业居委会都说“难管”小区部分业主私自圈地，引起其他业主的不满，业主们通过拒缴物业费等方式进行抗议，但不交物业费又导致部分物业公司撤出，带来恶性循环。毗邻东河区政府的东豪国际城小区内，居民私自圈地种菜的现象也非常普遍，该小区所属的物业公司工作人员在接受媒体采访时表示，按照物业管理相关条例，不允许业主私自圈占公共用地，他们也曾多次给违规圈地种菜的业主下发恢复绿地的通知，但几乎没有效果。物业监管不力，更多的老旧小区则干脆没有物业，监管的责任落到了小区居委会的头上。昆区黄河小区居委主任唐小华对此头疼不已。“原先小区里硬化得挺好，后来就有小区居民私自启开硬化的路面种菜，有的还栽上小树苗，影响小区的整体美观。”唐小华说，4月份，小区居委会组织人员拆除过一次，小区内60多平方米的菜园被拆除掉，但后续硬化成了问题，最后没办法，他们向园林部门申请了一些小树苗种上，才缓解了这一场尴尬。“我觉得要是物业公司能和我们一起做这个事情，可能更好些，我们组织拆除，然后由物业公司负责后期的绿化或硬化工作。”唐小华表示，有些业主圈占的公共用地上种了树苗和花草，可以进行规范然后保留，拆除时也应该就事论事，不能一刀切。呼吁多部门联合执法内蒙古诚誉律师事务所律师张成伟认为，从《物权法》来说，小区公共用地属于全体业主所有，如需转让或使用，必须经过全体业主同意或业主委员会同意，如果小区出现私自圈占公共用地影响到其他业主正常生活的情况，业主委员会等能够代表全体业主意志的机构可以出面进行制止。“其实最主要的还是小区管理存在缺失，很多老旧小区没有物业，没有业委会。”张成伟说。记者发现，去年以前，小区内出现私搭乱建和圈占公共用地的行为，城管部门可以出面制止，但去年出台的《物业管理条例》将此项职能明确划分到各旗县区房管局，在实际工作中，房管部门的监管却显得力不从心。昆区房管局副局长宋涛表示，房管部门对小区私搭乱建的监管力度非常有限。“我们承担这块监管职能的是物业科，总共才有4个人，因为没有执法权，监管起来非常难，我们想建立一支专门的房管监察队伍，从区政府到编办都不好解决。”宋涛说，目前昆区的做法是由城管、公安、房管等多部门组成联合执法机构，如果小区内出现私搭乱建和侵占公共用地的情况，将在书面下达整改通知无效后，上报区政府申请联合执法。

没签劳动合同自己要长个心眼作者：张成伟律师时间：2015年04月28日市人社局数据显示，目前我市每年能够通过审核最终发放待遇的工伤保险案例只有1200起左右，这里面单位主张进行工伤认定占到90%以上，而每年因公致伤的人数远远要超出这个数字。“作为工伤行政部门，我们也希望劳动者能够平时多注意，到时候即便发生工伤了，我们为其进行维权也有依据和相关的证据。”包头市人力资源和社会保障局工伤保险科科长刘淑云说。内蒙古诚誉律师事务所张成伟律师介绍，在《工伤保险条例》出台之前，劳动者发生工伤事故，只能由单位进行申报，但是该条例出台以后，劳动者个人也可以进行工伤认定，只要能够以工资条、工作证等方式证明存在事实劳动关系，然后通过劳动仲裁或者起诉的方式，要求单位支付待遇。“我所接手的此类案件，一般都存在证据不足的情况，这就牵扯到一个取证问题，个人取证较难，通过律师的帮助，取证就比较容易，但是收费也挺高。”张成伟说，目前帮助一些弱势群体都是通过背后的努力，指导劳动者一步步去进行工伤索赔问题。那么在平时的工作中，劳动者应该注意哪些问题呢？包头市人力资源和社会保障局工伤保险科科长刘淑云建议，首先在工作后一开始就要求与单位签订劳动合同，这样既能保障自己的权益，用人单位也在发生工伤后避免双倍赔偿，如果单位不予签订劳动合同，可以向劳动监察部门进行举报。“最应该注意的是，如果没有签订劳动合同，就要在平时的工作中，注意收集一些证据，工友的录音、证明、身份证复印件，住院后单位的押金凭条、交费凭证等，如果有工资条、转账流水、工作证、出入证等，都是后期维权的重要证据。