马兴骅

清算主体未尽通知义务的赔偿责任本案值得思考的焦点问题是：清算组成员赔偿责任的范围有多大?是赔偿原告未获清偿的全部债权，还是在清算报告中有限责任公司的剩余责任资产范围内承担赔偿责任?[案情]原告：尹光能。被告：吴宜莲、吴成均、吴孝经。2005年10月25日，原告尹光能与重庆市越海汽车运输有限公司(以下简称越海公司)签订普通货车挂靠经营合同，约定：(一)尹光能自愿将渝B35632号车挂靠在越海公司处经营；(六)尹光能必须按照国家有关规定参加车辆保险，保险险种和投保金额由公司统一规定；(十)车辆发生交通事故，……越海公司及时向保险公司办理索赔。2005年12月15日，由越海公司作为投保人和被保险人，为原告的渝B35632号车在中国人民财产保险股份有限公司武胜支公司投保了车辆保险。保险期限从2005年12月17日到2006年12月16日止。2006年5月11日，渝B35632号货车发生交通事故，越海公司申请理赔后，保险公司在2008年3月24日，将保险理赔款45020.16元给付越海公司。原告2008年7月9日向重庆市北碚区人民法院起诉越海公司要求给付保险理赔款，2008年9月9日撤回起诉。2008年6月18日，越海公司股东吴成均、吴孝经召开股东大会，决议解散公司，并由吴成均、吴孝经、吴宜莲三人为清算组成员组成清算组清理公司资产，并注销了越海公司。清算组未书面通知原告申报债权，原告债权未获清偿。据清算报告记载，截止2008年9月30日清算终结，越海公司资产总额为31529.78元，均为应收款，应付款为0元。原告诉称，被告作为越海公司的公司解散清算组成员，违反公司法规定不通知债权人申报债权，导致原告至今未得到保险理赔款。请求判令被告三人给付保险理赔款45020.16元。被告吴宜莲、吴成均、吴孝经未出庭答辩。[审判]重庆市大渡口区人民法院经审理认为，原告尹光能与越海公司签订的普通货车挂靠经营合同，为双方当事人真实意思表示，内容合法，系有效合同。渝B35632号货车发生交通事故后，越海公司依约定为尹光能办理保险理赔事宜，在其获得保险理赔款后，应依约定将保险理赔款交付原告尹光能，未能交付，系违约行为，应给付原告保险理赔款45020.16元。越海公司已于2008年10月6日解散注销，清算组未书面通知原告申报债权，原告债权未获清偿。公司法第一百八十六条规定，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。第一百九十条规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法规定(二)》)第11条规定，清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，公司法明确规定了清算组未通知债权人中报债权时，清算组成员应承担赔偿责任。公司清算制度的作用之一就是为了保护债权人的利益，使清算过程受到法定程序的制约，以避免在清算过程中公司为逃避债务或利益股东而作出有损于债权人的不公正行为。从保护债权人利益的角度出发，清算组成员不履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员的赔偿范围应为债权人未获清偿的全部债权。本案清算组未对已知债权人原告履行书面通知义务，导致原告未能申报债权，侵犯了债权人的法定权利，造成原告债权无法获得清偿，清算组成员应承担全部赔偿责任。原告要求被告吴宜莲、吴成均、吴孝经三人作为清算组成员给付保险理赔款45020.16元的诉讼请求，应予支持。判决被告吴成均、吴孝经、吴宜莲连带清偿原告尹光能保险理赔款45020.16元。本案判决后，原、被告未提起上诉，该判决已发生法律效力。[评析]本案债权债务关系明确，越海公司应给付原告保险理赔款45020.16元。越海公司已解散注销，清算组未书面通知原告申报债权。依公司法第一百九十条和《公司法规定(二)》第11条规定，清算组未通知债权人申报债权，导致债权人未获清偿，清算组成员承担赔偿责任应无异议。本案值得思考的焦点问题是：清算组成员赔偿责任的范围有多大?是赔偿原告未获清偿的全部债权，还是在清算报告中有限责任公司的剩余责任资产范围内承担赔偿责任?一、未尽通知义务清算组成员所承担赔偿责任的性质从公司法第一百八十六条、第一百九十条及《公司法规定(二)》第11条规定来看，清算组应按照法律规定履行通知和公告义务，二者缺一不可，未履行通知义务的应承担赔偿责任。对于清算组所承担赔偿责任的性质，通行的观点是，清算组成员不尽清算职责而对债权人承担的赔偿责任，在责任构成上符合侵权责任的构成要件，应属于侵权责任。尽管对于侵权赔偿责任构成要件存在争议，但多数学者认为，侵害行为、过错、因果关系、损害结果是侵权责任成立的四个要件。清算组成员因其不作为导致债权人未能申报债权，其成员应当承担的赔偿责任，符合侵权责任成立的四个要件，属于侵权责任。二、对《公司法规定(二)》第11条规定的法律解释凡法律均需解释，法律必须经由解释始能适用。以上问题获得解决的实质，在于对《公司法规定(二)》第11条规定应该如何进行合理恰当的法律解释。对《公司法规定(二)》第11条规定的理解适用，从不同的角度出发，存在两种不同的法律解释。一为清算组成员在清算报告的剩余责任资产范围内承担责任；二是清算组成员赔偿债权人未获清偿的全部债权。依公司法规定，有限责任公司以其全部财产对公司的债务承担责任，其股东以所认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，清算组成员因其侵害行为导致债权人的债权未获清偿，清算报告中显示越海公司经清算后的责任财产为31529.78元。清算组成员承担责任的范围，是在清算报告记载的责任财产31529.78元范围内承担赔偿责任，还是承担债权人所有损失即45020.16元的赔偿责任。如前述，清算组成员的赔偿责任属于侵权责任，从侵权法因果关系理论来看，属于对责任范围因果关系的判断，通过因果关系理论可以阻断或排除不恰当的赔偿责任范围。本案越海公司经清算后的责任财产仅有31529.78元，有限责任公司应以其现有责任财产为限，承担给付义务。原告的损失应该是其应得而未得到的债权数额，即使本案通知原告申报债权，原告也仅仅在31529.78元范围内获得清偿，清算组成员的侵害行为与45020.16元中的31529.78元损失之间具有因果关系，清算组成员应在此范围内承担赔偿责任。从这个角度出发，《公司法规定(二)》第11条规定，可以解释为清算组成员的赔偿责任在有限责任公司的责任财产范围内，也有其合理性。但法院最终采用了第二种法律解释，作出清算组成员全额赔偿的判决，其中包含着利益衡量以及价值判断。通说认为，法律解释本身包含着价值取向性。任何法律均有其规范意义和目的。公司法第一条规定，为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。由此可知，公司法的立法目的同时包括了保护债权人利益和股东利益两个方面的价值追求。“公司法的目标并非是为了单纯地实现公司股东的利益最大化目标，而是为了实现公司法上的各种利益关系主体之间的利益平衡。”与之相应，公司清算的制度价值之一是保护股东的合法权益。其另一价值体现是保障债权人的利益，通过规定严格的法定清算程序，使清算过程受到程序上的制约，避免公司在清算过程中，为逃避债务或利益股东而作出有损于债权人的不公正行为。相对于股东而言，债权人对于公司的财务状况和经营管理处于信息上的劣势。公司往往不会对债权人透明自己的财务状况，有限责任公司股东承担有限责任，成为股东抽身而逃的途径。而清算制度通过规定清算组的通知义务，可以使得债权人通过申报债权，介入到清算过程中，获得清算过程中的各种财务信息，监督清算组的清算工作，平衡其弱势地位，维护其合法权益。通知义务的规定无疑体现了某种平衡观念，使得债权人和清算组之间的权利义务得以均衡。而第一种法律解释，并不能达到此种价值目标，可能引发的结果是，股东为了追求自身利益，清算组可能在公司清算过程中，任意虚报公司责任财产的数额，其风险却只是承担可以预见的很小的赔偿责任，《公司法规定(二)》第11条规定将失去其法律意义。清算组未按照法律规定履行书面通知义务，导致债权人未能申报债权，在债权人未申报债权的情况下，清算组注销公司，使得债权人无法对公司清算进行监督，侵犯了债权人的法定权利。在失去了债权人监督的情况下，不能排除清算组在清算中弄虚作假、瞒报漏报的情况发生。本案实际情况是，清算报告中没有列入任何应付款。为了保护债权人的合法权益，促使清算组成员认真履行职责，规范公司清算程序。对《公司法规定(二)》第11条的规定可以解释为，清算组成员不履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员的赔偿范围应为债权人未获清偿的全部债权。三、对上述法律解释的反思值得思考的是，以上述法律解释的途径确定清算主体的赔偿责任，客观上无法排除存在清算主体已尽到清算职责，清算报告结果客观真实的情况。这种情况存在的可能性，使得前述法律解释带有某种惩罚性，具有惩罚性赔偿责任性质。我国民法中的损害赔偿遵循补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际损失范围，以免造成受害人的不当得利，无论是侵权行为还是违约行为的损害赔偿，都要以实际损害范围作为确定赔偿的标准。我国虽然在消费者权益保护法、食品安全法等法律中规定了一些惩罚性赔偿责任，但法律仅有限承认惩罚性赔偿金，除这些少数规定外，罕见关于惩罚性赔偿责任的法律规定，法院在适用惩罚性赔偿责任时应审慎，仅可在法律有明确规定时方能适用。笔者认为，本案是进行法律解释的结果，与直接让清算主体承担惩罚性赔偿责任不同，清算主体实际承担的赔偿责任就是债权人的损失，不能完全等同于惩罚性赔偿责任。出于追求客观事实的目标，司法实践中的一种观点认为，由清算主体承担举证责任，如不能尽到举证责任，则由其承担全额赔偿责任。这种做法，依靠法律技术手段的运用，通过举证责任倒置的方式，兼顾了有限责任公司的有限财产责任和对债权人的保护，具有合理性。从举证责任倒置的特性来看，其是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告负担的举证责任要求被告来承担的一种举证责任的分配状态。举证责任倒置通常只适用于法律有明确规定的情况。举证责任倒置是立法者在对现实生活充分认识和理解的基础上采取的利益平衡做法。随着社会的发展，行业分工越发细致专业，很多受害人基于专业知识的缺乏而无法了解侵权的发生原因，也就无从证明侵害行为和损害结果之间的因果联系，其正当权益无法得到保护。立法者出于对受害人弱势地位的同情，避免受害人因举证不能而遭受的不公平，设置了举证责任倒置制度。这一制度虽有其现实性和合理性，但却缺乏普适性，不能任意适用。法官裁量清算组成员负举证责任有违这一制度设计的初衷，实际上是出于追求客观事实的目标，在已经确认存在侵害行为的情况下，似无必要。同时，清算程序的不可逆性使得清算主体客观上没有尽到举证责任的可能性。笔者认为采用法律解释的方法，结合本案的具体情况，确定由清算组成员赔偿未获清偿的全部债权，相对比较合理。作者单位：重庆市第五中级人民法院西南政法大学

房地产项目转让纠纷中预约合同和立约定金的认定本案涉及到案由的认定，预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。[案例]某房地产开发公司依法取得了75.8亩商住用地的政府批文，签订了国有土地使用权出让合同，但未交齐土地出让金，未取得土地使用权证。2011年5月19日，张某、李某与房地产公司达成协议：张某、李某支付定金1200万元。房地产公司收到定金一周内，按照张某、李某指定的房地产开发企业办理好土地过户手续，或者将公司股权全部转让给张某、李某。协议签订当日，张某、李某支付了定金1200万元。次日，房地产公司向张某、李某作出书面承诺：在一周内补交土地出让金，取得土地使用权证，并过户到指定的具有开发资质的公司名下。如果满足过户的法定条件确需时间的，主动说明情况，请求延期。如果在确定办理过户手续无法短时间内完成的情况下，要在一周之内召集全体股东将公司股权转让给张某、李某。房地产公司收到定金后，未履行协议和承诺，一个多月后将定金退回，单方解除了协议。经查，该公司以股权转让的方式私下将该项目高价转让给了他人。为此，张某、李某诉至法院，要求房地产公司赔付定金，并赔偿损失。[分歧]本案存在三种意见：一是签订合同时直至起诉前，转让方没有取得土地使用权证书，该土地使用权转让合同应属无效，对此双方均有过错。因定金已退还，张某、李某的诉讼请求不予支持。二是本案是房地产项目转让的预约合同，合法有效，对双方均有约束力。房地产公司私下将该项目转让给了第三人，致使张某、李某利益受损，应当承担违约责任。三是本案定金是立约定金，不受主合同效力制约。房地产公司拒绝与张某、李某订立正式转让合同，应当适用定金罚则。[评析]本案涉及到案由的认定，预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。一、案由的认定合同性质由合同内容和目的所决定。本案合同内容包括协议书和承诺书两个部分，转让方是具有法人资格的房地产开发公司，土地资产是公司主要资产。双方约定的转让方式有两个：一是土地过户，二是股权转让，具有选择性。在房地产开发领域中，这两种转让方式都是常见的项目转让方式，已被司法认可。本案中，双方合同目的是房地产项目转让，两种转让方式是实现合同目的的手段。可见，本案不是单纯的土地使用权转让，也不是单纯的股权转让，而是包括两种可选择转让方式在内的房地产项目转让。合同性质直接体现了案件当事人之间实际存在的法律关系。正确认定合同性质，有助于理顺当事人诉争的法律关系，确定案件案由，分配举证责任，查明案件事实和选择法律适用。因此，将本案案由确定为房地产项目转让纠纷，才是全面准确的。二、预约合同的认定预约合同是相对于本约合同而言的。它是指在订立合同条件尚未成熟的情况下，当事人双方不愿意失去交易机会而进行预约的合意。预约合同中赋予双方一定的权利义务，其目的是在将来一定的期限内签订本约合同。这种意思表示真实的合同行为，在经济活动中大量存在。为此，最高人民法院在2012年3月31日公布、7月1日实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了预约合同的概念和处理规则。这一司法解释的出台，对于预约合同的认定和法律适用，具有指导意义。在本案协议书中双方对转让内容进行了约定，但承诺书中对转让的条件和时间进行了补充完善。在转让条件尚不完全具备的情况下，赋予房地产公司补交土地出让金、取得土地使用权证或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务，并对转让时间进行预先设定，是典型的预约合同。因此，本案当事人之间的这种约定，充分体现了意思自治，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。三、立约定金的认定最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是关于立约定金及其效力的规定。可见，立约定金不同于证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等等。立约定金作为订立主合同的担保而独立存在，具有与主合同相分离的特点。由于其设立不以主合同为基础，所以不受主合同效力的制约。但主合同订立与否将直接导致立约定金产生不同的法律后果。从当事人双方的约定可以看出，本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同，进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金，是立约定金。该定金合同自定金交付时生效，房地产公司收受定金后，以其私自转让他人的行为，表明了拒绝继续合作的态度，符合司法解释中的情形，应当适用定金罚则。当然，约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。四、诚实信用角度的考量作为民法理论中的“帝王”原则，诚实信用是法治社会中民事活动的基本要求，也是评判案件处理效果的重要标准。对本案中预约合同和立约定金的认定，确认双方权利义务的约定的合法性，判令违约方承担相应的法律责任，可以有效地维护双方的利益平衡，引导诚实守信，进一步提高人们的合同意识和法治观念。本案中，房地产公司收受定金后，不但没有履行满足法定转让条件的合同义务和承诺，而且私自将该项目高价转让给他人，致使合同相对方的订约目的落空，期待利益受损，实际损失发生，这是不公平的。司法机关不应纵容这种违约失信行为，更不应保护该行为产生的非法利益。因此，个案审判应当对违约失信行为作出否定性评价，并责令其承担相应责任，以此推动诚实信用原则的落实和诚信社会的构建。唯有如此，方能实现良好的办案的法律效果和社会效果，这是民事司法的基本功能。综上所述，第一种观点没有全面审查合同内容，没有准确确定合同案由，因而导致适用法律错误；第二种观点和第三种观点以承认意思自治为基础，将预约合同和立约定金方面的民法理论运用于司法实践，并且有明确的司法解释作为依据，对案由、合同的性质、定金的性质的认定是准确的，因而法律的适用也是准确无误的。作者单位：最高人民法院

认定案件事实进而作出裁判的进路分析原告与被告存在借款事实，石某向谭某出具的是借条，且石某、谭某、朱某三人签订的合伙协议明确谭某出资是9万元而非30万元，被告未能提供证据证明为合伙出资款的事实。[案情]2002年，被告石某与朱某、曾某三人合伙承包友成公司矿渣业务。经营中，曾某退出合伙，合伙组织决定退还其出资40万元。2003年1月15日，被告石某出具借条给原告谭某，借条载明：今借到谭某现金30万元，用于合伙承包友成公司矿渣。同日，被告石某给付曾某退伙款40万元，曾某出具收条载明：今收到石某现金40万元。次日，被告石某、朱某、原告谭某三人签订了合伙协议，合伙协议载明：三人合伙承包友成公司矿渣，其中朱某出资19万元，石某、谭某均出资9万元。现原告谭某诉至法院，要求被告石某偿还借款本金30万元。被告辩称，谭某所诉请30万元不是借款，是其加入合伙组织承包矿渣的投入资金，该款已用于退还曾某的退伙款，故应驳回原告诉讼请求。审理中，原告提供朱某的证言以证明30万元已现金交付被告，但证人未出庭作证。被告提供曾某的证言以证明石某出具的40万元收条中，其中30万元是原告谭某直接支付给曾某的，另10万元是石某支付的，但证人也未出庭作证。[争议]案件审理中，对本案事实的认定存在两种意见：第一种意见认为，原告谭某与被告石某之间签订有合伙协议，存在合伙事实，30万元是谭某加入合伙组织的出资款，此款已用于退还曾某的退伙款。第二种意见认为，原告与被告存在借款事实，石某向谭某出具的是借条，且石某、谭某、朱某三人签订的合伙协议明确谭某出资是9万元而非30万元，被告未能提供证据证明为合伙出资款的事实。[评析]笔者赞成第二种意见，理由如下：首先，事实认定是民事裁判的前提性问题。本案的争议焦点是事实上的争议焦点，原告与被告是否存在借款事实，需根据双方当事人提供的证据进行认定。事实认定在民事裁判中占据前提性的重要地位，只有对当事人之间存在争议的事实作出正确认定，才能正确适用法律。事实问题的裁判必须依靠证据，理性的证据裁判原则已成为规范各种诉讼的基本原则。其次，正确理解举证责任的双层含义。证据裁判原则的核心问题是举证责任，举证责任包含两层含义：一是行为意义上的举证责任，指当事人对其主张的事实负有提供证据的责任；二是结果意义上的举证责任，指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。我国举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，根据举证责任的第一层含义，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告谭某主张与被告石某存在借款事实，举示了被告签字的借条以及朱某的证言。被告为反驳该事实，举示了合伙协议、曾某的收条及曾某的证言证明存在合伙关系及30万元用于退还曾某退伙款的事实。至此，本案待证事实真伪是否已经明确？待证事实真伪不明的标准问题，则关系着举证责任第二层含义的正确适用。根据举证责任第二层含义，只有当事实真伪不明时，法官才应当借助证明责任作出判决。事实真伪不明是指法官对事实的真伪未形成心证，不能作出肯定或否定的判断。其涉及心证的程度和标准，即证明标准问题。最后，证明标准对举证责任适用的影响。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十三条的规定，我国适用盖然性占优势的证明标准，这也是英美法系和大陆法系证明标准的共同选择，但《规定》对盖然率的高低没有明确规定。笔者认为盖然率以75%为宜，正如美国法学教授迈克尔·贝勒指出：“有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠理解为指证据有75%以上的真实性。”该盖然率较适合我国民事诉讼制度的司法现状。75%盖然率的盖然性证明标准，即当事人对其主张的事实能提出证据证明其具有75%以上的真实性，可据此认定其主张的事实为真实，进而认定当事人依据该事实提出的主张成立，此时无需适用举证责任第二层含义作出判决。如果当事人对其主张的事实不能提出证据证明其具有75%以上的真实性，则案件事实即处于真伪不明，此时应根据举证责任第二层含义，由该当事人承担不利诉讼后果。本案原告谭某为证明借款事实的存在，举示借条及朱某的证言，虽证人未出庭作证，但已达到高度盖然性证明标准。借款关系的生效需借款合意与交付两个要件事实，借条证明了双方的借款合意，与案件事实认定有重大关系的朱某的证言在相当高的程度上证明了交付现金的要件事实，所以原告达到证明存在借款事实的高度盖然性标准，可据此认定原告主张的事实为真实，进而认定原告依据该借款事实主张被告石某偿还借款的诉讼请求成立。被告石某以与原告存在合伙关系，款项为原告合伙出资款作为抗辩理由，举示了合伙协议、曾某的收条及曾某的证言，但该合伙协议中载明的谭某的出资为9万元，而非30万，且被告未提供原告将借条款项转为合伙出资款的证据，由石某出具给曾某的收条不能证明是原告谭某将款项直接支付给曾某，单独的曾某证言对款项为合伙出资款的证明效力也不高，没有形成证据链条，所以被告对其主张的事实未能达到高度盖然性证明标准，不能认定其主张事实为真实，进而不能有效反驳原告的主张，应由其承担不利的诉讼后果。综上，应认定本案原告谭某与被告石某存在借款关系，原告谭某要求被告偿还借款的诉讼请求应予支持。作者单位：重庆市江津区人民法院

清算主体未尽通知义务的赔偿责任本案值得思考的焦点问题是：清算组成员赔偿责任的范围有多大?是赔偿原告未获清偿的全部债权，还是在清算报告中有限责任公司的剩余责任资产范围内承担赔偿责任?[案情]原告：尹光能。被告：吴宜莲、吴成均、吴孝经。2005年10月25日，原告尹光能与重庆市越海汽车运输有限公司(以下简称越海公司)签订普通货车挂靠经营合同，约定：(一)尹光能自愿将渝B35632号车挂靠在越海公司处经营；(六)尹光能必须按照国家有关规定参加车辆保险，保险险种和投保金额由公司统一规定；(十)车辆发生交通事故，……越海公司及时向保险公司办理索赔。2005年12月15日，由越海公司作为投保人和被保险人，为原告的渝B35632号车在中国人民财产保险股份有限公司武胜支公司投保了车辆保险。保险期限从2005年12月17日到2006年12月16日止。2006年5月11日，渝B35632号货车发生交通事故，越海公司申请理赔后，保险公司在2008年3月24日，将保险理赔款45020.16元给付越海公司。原告2008年7月9日向重庆市北碚区人民法院起诉越海公司要求给付保险理赔款，2008年9月9日撤回起诉。2008年6月18日，越海公司股东吴成均、吴孝经召开股东大会，决议解散公司，并由吴成均、吴孝经、吴宜莲三人为清算组成员组成清算组清理公司资产，并注销了越海公司。清算组未书面通知原告申报债权，原告债权未获清偿。据清算报告记载，截止2008年9月30日清算终结，越海公司资产总额为31529.78元，均为应收款，应付款为0元。原告诉称，被告作为越海公司的公司解散清算组成员，违反公司法规定不通知债权人申报债权，导致原告至今未得到保险理赔款。请求判令被告三人给付保险理赔款45020.16元。被告吴宜莲、吴成均、吴孝经未出庭答辩。[审判]重庆市大渡口区人民法院经审理认为，原告尹光能与越海公司签订的普通货车挂靠经营合同，为双方当事人真实意思表示，内容合法，系有效合同。渝B35632号货车发生交通事故后，越海公司依约定为尹光能办理保险理赔事宜，在其获得保险理赔款后，应依约定将保险理赔款交付原告尹光能，未能交付，系违约行为，应给付原告保险理赔款45020.16元。越海公司已于2008年10月6日解散注销，清算组未书面通知原告申报债权，原告债权未获清偿。公司法第一百八十六条规定，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。第一百九十条规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法规定(二)》)第11条规定，清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，公司法明确规定了清算组未通知债权人中报债权时，清算组成员应承担赔偿责任。公司清算制度的作用之一就是为了保护债权人的利益，使清算过程受到法定程序的制约，以避免在清算过程中公司为逃避债务或利益股东而作出有损于债权人的不公正行为。从保护债权人利益的角度出发，清算组成员不履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员的赔偿范围应为债权人未获清偿的全部债权。本案清算组未对已知债权人原告履行书面通知义务，导致原告未能申报债权，侵犯了债权人的法定权利，造成原告债权无法获得清偿，清算组成员应承担全部赔偿责任。原告要求被告吴宜莲、吴成均、吴孝经三人作为清算组成员给付保险理赔款45020.16元的诉讼请求，应予支持。判决被告吴成均、吴孝经、吴宜莲连带清偿原告尹光能保险理赔款45020.16元。本案判决后，原、被告未提起上诉，该判决已发生法律效力。[评析]本案债权债务关系明确，越海公司应给付原告保险理赔款45020.16元。越海公司已解散注销，清算组未书面通知原告申报债权。依公司法第一百九十条和《公司法规定(二)》第11条规定，清算组未通知债权人申报债权，导致债权人未获清偿，清算组成员承担赔偿责任应无异议。本案值得思考的焦点问题是：清算组成员赔偿责任的范围有多大?是赔偿原告未获清偿的全部债权，还是在清算报告中有限责任公司的剩余责任资产范围内承担赔偿责任?一、未尽通知义务清算组成员所承担赔偿责任的性质从公司法第一百八十六条、第一百九十条及《公司法规定(二)》第11条规定来看，清算组应按照法律规定履行通知和公告义务，二者缺一不可，未履行通知义务的应承担赔偿责任。对于清算组所承担赔偿责任的性质，通行的观点是，清算组成员不尽清算职责而对债权人承担的赔偿责任，在责任构成上符合侵权责任的构成要件，应属于侵权责任。尽管对于侵权赔偿责任构成要件存在争议，但多数学者认为，侵害行为、过错、因果关系、损害结果是侵权责任成立的四个要件。清算组成员因其不作为导致债权人未能申报债权，其成员应当承担的赔偿责任，符合侵权责任成立的四个要件，属于侵权责任。二、对《公司法规定(二)》第11条规定的法律解释凡法律均需解释，法律必须经由解释始能适用。以上问题获得解决的实质，在于对《公司法规定(二)》第11条规定应该如何进行合理恰当的法律解释。对《公司法规定(二)》第11条规定的理解适用，从不同的角度出发，存在两种不同的法律解释。一为清算组成员在清算报告的剩余责任资产范围内承担责任；二是清算组成员赔偿债权人未获清偿的全部债权。依公司法规定，有限责任公司以其全部财产对公司的债务承担责任，其股东以所认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，清算组成员因其侵害行为导致债权人的债权未获清偿，清算报告中显示越海公司经清算后的责任财产为31529.78元。清算组成员承担责任的范围，是在清算报告记载的责任财产31529.78元范围内承担赔偿责任，还是承担债权人所有损失即45020.16元的赔偿责任。如前述，清算组成员的赔偿责任属于侵权责任，从侵权法因果关系理论来看，属于对责任范围因果关系的判断，通过因果关系理论可以阻断或排除不恰当的赔偿责任范围。本案越海公司经清算后的责任财产仅有31529.78元，有限责任公司应以其现有责任财产为限，承担给付义务。原告的损失应该是其应得而未得到的债权数额，即使本案通知原告申报债权，原告也仅仅在31529.78元范围内获得清偿，清算组成员的侵害行为与45020.16元中的31529.78元损失之间具有因果关系，清算组成员应在此范围内承担赔偿责任。从这个角度出发，《公司法规定(二)》第11条规定，可以解释为清算组成员的赔偿责任在有限责任公司的责任财产范围内，也有其合理性。但法院最终采用了第二种法律解释，作出清算组成员全额赔偿的判决，其中包含着利益衡量以及价值判断。通说认为，法律解释本身包含着价值取向性。任何法律均有其规范意义和目的。公司法第一条规定，为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。由此可知，公司法的立法目的同时包括了保护债权人利益和股东利益两个方面的价值追求。“公司法的目标并非是为了单纯地实现公司股东的利益最大化目标，而是为了实现公司法上的各种利益关系主体之间的利益平衡。”与之相应，公司清算的制度价值之一是保护股东的合法权益。其另一价值体现是保障债权人的利益，通过规定严格的法定清算程序，使清算过程受到程序上的制约，避免公司在清算过程中，为逃避债务或利益股东而作出有损于债权人的不公正行为。相对于股东而言，债权人对于公司的财务状况和经营管理处于信息上的劣势。公司往往不会对债权人透明自己的财务状况，有限责任公司股东承担有限责任，成为股东抽身而逃的途径。而清算制度通过规定清算组的通知义务，可以使得债权人通过申报债权，介入到清算过程中，获得清算过程中的各种财务信息，监督清算组的清算工作，平衡其弱势地位，维护其合法权益。通知义务的规定无疑体现了某种平衡观念，使得债权人和清算组之间的权利义务得以均衡。而第一种法律解释，并不能达到此种价值目标，可能引发的结果是，股东为了追求自身利益，清算组可能在公司清算过程中，任意虚报公司责任财产的数额，其风险却只是承担可以预见的很小的赔偿责任，《公司法规定(二)》第11条规定将失去其法律意义。清算组未按照法律规定履行书面通知义务，导致债权人未能申报债权，在债权人未申报债权的情况下，清算组注销公司，使得债权人无法对公司清算进行监督，侵犯了债权人的法定权利。在失去了债权人监督的情况下，不能排除清算组在清算中弄虚作假、瞒报漏报的情况发生。本案实际情况是，清算报告中没有列入任何应付款。为了保护债权人的合法权益，促使清算组成员认真履行职责，规范公司清算程序。对《公司法规定(二)》第11条的规定可以解释为，清算组成员不履行通知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员的赔偿范围应为债权人未获清偿的全部债权。三、对上述法律解释的反思值得思考的是，以上述法律解释的途径确定清算主体的赔偿责任，客观上无法排除存在清算主体已尽到清算职责，清算报告结果客观真实的情况。这种情况存在的可能性，使得前述法律解释带有某种惩罚性，具有惩罚性赔偿责任性质。我国民法中的损害赔偿遵循补偿性原则，强调赔偿金的数额应当与实际损失相当，赔偿不能超过实际损失范围，以免造成受害人的不当得利，无论是侵权行为还是违约行为的损害赔偿，都要以实际损害范围作为确定赔偿的标准。我国虽然在消费者权益保护法、食品安全法等法律中规定了一些惩罚性赔偿责任，但法律仅有限承认惩罚性赔偿金，除这些少数规定外，罕见关于惩罚性赔偿责任的法律规定，法院在适用惩罚性赔偿责任时应审慎，仅可在法律有明确规定时方能适用。笔者认为，本案是进行法律解释的结果，与直接让清算主体承担惩罚性赔偿责任不同，清算主体实际承担的赔偿责任就是债权人的损失，不能完全等同于惩罚性赔偿责任。出于追求客观事实的目标，司法实践中的一种观点认为，由清算主体承担举证责任，如不能尽到举证责任，则由其承担全额赔偿责任。这种做法，依靠法律技术手段的运用，通过举证责任倒置的方式，兼顾了有限责任公司的有限财产责任和对债权人的保护，具有合理性。从举证责任倒置的特性来看，其是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告负担的举证责任要求被告来承担的一种举证责任的分配状态。举证责任倒置通常只适用于法律有明确规定的情况。举证责任倒置是立法者在对现实生活充分认识和理解的基础上采取的利益平衡做法。随着社会的发展，行业分工越发细致专业，很多受害人基于专业知识的缺乏而无法了解侵权的发生原因，也就无从证明侵害行为和损害结果之间的因果联系，其正当权益无法得到保护。立法者出于对受害人弱势地位的同情，避免受害人因举证不能而遭受的不公平，设置了举证责任倒置制度。这一制度虽有其现实性和合理性，但却缺乏普适性，不能任意适用。法官裁量清算组成员负举证责任有违这一制度设计的初衷，实际上是出于追求客观事实的目标，在已经确认存在侵害行为的情况下，似无必要。同时，清算程序的不可逆性使得清算主体客观上没有尽到举证责任的可能性。笔者认为采用法律解释的方法，结合本案的具体情况，确定由清算组成员赔偿未获清偿的全部债权，相对比较合理。作者单位：重庆市第五中级人民法院西南政法大学

房地产项目转让纠纷中预约合同和立约定金的认定本案涉及到案由的认定，预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。[案例]某房地产开发公司依法取得了75.8亩商住用地的政府批文，签订了国有土地使用权出让合同，但未交齐土地出让金，未取得土地使用权证。2011年5月19日，张某、李某与房地产公司达成协议：张某、李某支付定金1200万元。房地产公司收到定金一周内，按照张某、李某指定的房地产开发企业办理好土地过户手续，或者将公司股权全部转让给张某、李某。协议签订当日，张某、李某支付了定金1200万元。次日，房地产公司向张某、李某作出书面承诺：在一周内补交土地出让金，取得土地使用权证，并过户到指定的具有开发资质的公司名下。如果满足过户的法定条件确需时间的，主动说明情况，请求延期。如果在确定办理过户手续无法短时间内完成的情况下，要在一周之内召集全体股东将公司股权转让给张某、李某。房地产公司收到定金后，未履行协议和承诺，一个多月后将定金退回，单方解除了协议。经查，该公司以股权转让的方式私下将该项目高价转让给了他人。为此，张某、李某诉至法院，要求房地产公司赔付定金，并赔偿损失。[分歧]本案存在三种意见：一是签订合同时直至起诉前，转让方没有取得土地使用权证书，该土地使用权转让合同应属无效，对此双方均有过错。因定金已退还，张某、李某的诉讼请求不予支持。二是本案是房地产项目转让的预约合同，合法有效，对双方均有约束力。房地产公司私下将该项目转让给了第三人，致使张某、李某利益受损，应当承担违约责任。三是本案定金是立约定金，不受主合同效力制约。房地产公司拒绝与张某、李某订立正式转让合同，应当适用定金罚则。[评析]本案涉及到案由的认定，预约合同的认定、订约定金的认定以及诚实信用原则在司法实践中的贯彻落实。一、案由的认定合同性质由合同内容和目的所决定。本案合同内容包括协议书和承诺书两个部分，转让方是具有法人资格的房地产开发公司，土地资产是公司主要资产。双方约定的转让方式有两个：一是土地过户，二是股权转让，具有选择性。在房地产开发领域中，这两种转让方式都是常见的项目转让方式，已被司法认可。本案中，双方合同目的是房地产项目转让，两种转让方式是实现合同目的的手段。可见，本案不是单纯的土地使用权转让，也不是单纯的股权转让，而是包括两种可选择转让方式在内的房地产项目转让。合同性质直接体现了案件当事人之间实际存在的法律关系。正确认定合同性质，有助于理顺当事人诉争的法律关系，确定案件案由，分配举证责任，查明案件事实和选择法律适用。因此，将本案案由确定为房地产项目转让纠纷，才是全面准确的。二、预约合同的认定预约合同是相对于本约合同而言的。它是指在订立合同条件尚未成熟的情况下，当事人双方不愿意失去交易机会而进行预约的合意。预约合同中赋予双方一定的权利义务，其目的是在将来一定的期限内签订本约合同。这种意思表示真实的合同行为，在经济活动中大量存在。为此，最高人民法院在2012年3月31日公布、7月1日实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确提出了预约合同的概念和处理规则。这一司法解释的出台，对于预约合同的认定和法律适用，具有指导意义。在本案协议书中双方对转让内容进行了约定，但承诺书中对转让的条件和时间进行了补充完善。在转让条件尚不完全具备的情况下，赋予房地产公司补交土地出让金、取得土地使用权证或者召集股东会议等满足法定转让条件的合同义务，并对转让时间进行预先设定，是典型的预约合同。因此，本案当事人之间的这种约定，充分体现了意思自治，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。三、立约定金的认定最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是关于立约定金及其效力的规定。可见，立约定金不同于证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等等。立约定金作为订立主合同的担保而独立存在，具有与主合同相分离的特点。由于其设立不以主合同为基础，所以不受主合同效力的制约。但主合同订立与否将直接导致立约定金产生不同的法律后果。从当事人双方的约定可以看出，本案定金是为了订立正式的土地转让合同或者股权转让合同，进而实现房地产项目转让目的而交纳的定金，是立约定金。该定金合同自定金交付时生效，房地产公司收受定金后，以其私自转让他人的行为，表明了拒绝继续合作的态度，符合司法解释中的情形，应当适用定金罚则。当然，约定的超过合同价款20%定金部分不应当适用定金罚则。四、诚实信用角度的考量作为民法理论中的“帝王”原则，诚实信用是法治社会中民事活动的基本要求，也是评判案件处理效果的重要标准。对本案中预约合同和立约定金的认定，确认双方权利义务的约定的合法性，判令违约方承担相应的法律责任，可以有效地维护双方的利益平衡，引导诚实守信，进一步提高人们的合同意识和法治观念。本案中，房地产公司收受定金后，不但没有履行满足法定转让条件的合同义务和承诺，而且私自将该项目高价转让给他人，致使合同相对方的订约目的落空，期待利益受损，实际损失发生，这是不公平的。司法机关不应纵容这种违约失信行为，更不应保护该行为产生的非法利益。因此，个案审判应当对违约失信行为作出否定性评价，并责令其承担相应责任，以此推动诚实信用原则的落实和诚信社会的构建。唯有如此，方能实现良好的办案的法律效果和社会效果，这是民事司法的基本功能。综上所述，第一种观点没有全面审查合同内容，没有准确确定合同案由，因而导致适用法律错误；第二种观点和第三种观点以承认意思自治为基础，将预约合同和立约定金方面的民法理论运用于司法实践，并且有明确的司法解释作为依据，对案由、合同的性质、定金的性质的认定是准确的，因而法律的适用也是准确无误的。作者单位：最高人民法院

格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定在近几年的二手房买卖纠纷案件中，由房产中介公司自拟的格式合同而引发的纷争占有较大比例，如何认定格式条款的效力，对案件的审理有很大影响。[裁判要旨]合同法第四百一十条规定，委托合同中的任何一方都可以随时解除合同。从委托合同、居间合同相关法律规定的关系来看，应认定居间合同双方当事人亦有权随时解除合同。而居间人提供的格式条款规定“委托期内，委托人不得擅自取消该委托”，则显然加重了委托人的责任，排除了委托人的主要权利；从形式上看，该条款与其余条款完全相同，无任何特别标识，不能足以引起对方注意，故居间人未尽到合同法第三十九条第一款规定的合理提示义务。因此，根据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第10条的规定，该条款为无效格式条款。[案情]上诉人(原审被告)：邹受恩。被上诉人(原审原告)：上海吴和派纳房地产经纪有限公司(以下简称吴和派纳公司)。一审查明：吴和派纳公司与邹受恩于2008年11月10日签订独家销售委托书一份，约定邹受恩独家委托吴和派纳公司出售邹受恩所有的位于上海市徐家汇路某号房产，房屋出售总价为人民币303万元(合同3-1-A款)；如购买方之购房意向条件达成或优于邹受恩委托条件，则吴和派纳公司可收取意向金，且邹受恩在得到吴和派纳公司已收意向金通知后2日内，应至吴和派纳公司处取回意向金并在意向金协议上加签姓名(合同3-4款)；协议委托期及期满后3个月内，无论邹受恩以何种途径与吴和派纳公司的客户成交，邹受恩均须支付吴和派纳公司中介服务佣金(合同4-1款)；独家委托期内，邹受恩不得擅自取消该项委托(合同4-3款)；邹受恩违反约定之义务，或在委托期内存在任何反悔不再出售等行为，导致吴和派纳公司介绍之买房客户无法按时与其成交，均属邹受恩违约，此时邹受恩须按委托出售总价1％支付违约金，以解除双方之承诺(合同9-2款)。邹受恩出具的委托书复印件显示，双方当事人签约时所约定之委托期限至2008年12月31日止。而吴和派纳公司出具的委托书原件中，委托期限为自2008年11月10日至出售完为止，但该项书写内容字样与合同其他书写部分内容字样不同，系非同一人所书写。2008年11月13日，邹受恩以手机短信形式告知吴和派纳公司经理，其拟解除售房之委托。同日，吴和派纳公司经理回复短信表示其已收到邹受恩解除委托之短信。吴和派纳公司于签约当月及次月以手机短信及书面通知形式告知邹受恩其已寻得合适之买方客户，并要求邹受恩至吴和派纳公司处办理相关售房事宜。邹受恩称其不愿再出售房产，对此予以拒绝。后吴和派纳公司向法院提起诉讼，称邹受恩违反了委托书中独家委托期内，委托方不得擅自取消该项委托条款之约定，要求邹受恩按约支付违约金人民币30300元。[审判]上海市卢湾区人民法院经审理认为，吴和派纳公司与邹受恩所签委托书系双方的真实意思表示，其内容并未违反国家强制性法律规定，该合同具有法律效力，吴和派纳公司与邹受恩应恪守合同约定之义务。对于委托期限问题，由于吴和派纳公司提供的委托书原件中，委托期限内容与合同其他内容非同一人所书写，可依法推定为系在合同其他填写内容完成后再行添加的内容，而签约双方并未在该项新增条款处再行签字以确认其内容之真实性，故对吴和派纳公司所称委托期限至系争房屋售出为止不予认可。但根据邹受恩的辩称意见，可认定至少在2008年11月10日至同年12月31日时段内，邹受恩确认其独家委托吴和派纳公司出售系争房屋。在该委托期限内，吴和派纳公司依约寻找客户、通知邹受恩签收相关费用并要求其办理售房事宜，而邹受恩却以具体行为明确表示拒绝吴和派纳公司继续为其办理售房事宜，显然违反了委托书第4条第3款。按照双方在委托书第9条第2款中的约定，如邹受恩在委托期限内存在该条所述之违约行为，则邹受恩须按系争房屋委托出售总价的1％支付违约金。系争房屋委托出售总价为人民币303万元，由此，判决：邹受恩支付吴和派纳公司违约金人民币30300元。宣判后，邹受恩不服一审判决，提起上诉。称：本案系居间合同，原审定性错误。吴和派纳公司关于违约金的诉请不能成立，因其未按规定指派有经纪人资质的人员提供居间服务，且其称已为邹受恩寻找合意之客户纯属虚构，吴和派纳公司的行为已构成违约。吴和派纳公司主张违约金所依据的委托书第4条第3条款和第9条第2条款均属无效的格式条款，且吴和派纳公司未采取合理的方式提请邹受恩注意免除或限制其责任的条款。故请求二审撤销原判，改判驳回吴和派纳公司原审的诉讼请求。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。另查明，吴和派纳公司在2008年11月13日接到邹受恩拟解除售房委托的短信后，所回复邹受恩的短信中未提及其已收取购买方10万元意向金之情况；在2008年11月21日向邹受恩所发的短信中，告知邹受恩购买方已于2008年11月11日支付了意向金10万元；而在2008年12月17日向邹受恩所发的签约通知函中又称购买方于2008年11月15日在其公司支付了意向金10万元。上海市第一中级人民法院经审理认为，邹受恩与吴和派纳公司所签订的委托书兼具委托合同与居间合同的法律特征，原审将本案定性为委托合同纠纷并无不妥。委托书第4条第3条款是吴和派纳公司一方预先拟定并打印好的格式条款。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第10条、合同法第四百一十条之规定，该格式条款加重了邹受恩的责任、排除了邹受恩的主要权利，吴和派纳公司也未采取合理方式提请邹受恩注意免除或者限制其责任的条款，故法院认定该格式条款无效。法院结合邹受恩与吴和派纳公司之间短信往来的内容，认定吴和派纳公司在邹受恩向其提出解除委托协议后，才收取购买方之意向金。现吴和派纳公司认为邹受恩已反悔，并基于无效条款的约定，要求邹受恩承担违约责任，无事实依据和法律依据，法院不予支持。据此，改判对于吴和派纳公司要求邹受恩支付违约金人民币30300元之诉讼请求，不予支持。[评析]一、本案合同的性质与委托人的任意解除合同权本案上诉人邹受恩称，其与被上诉人吴和派纳公司之间系居间合同而非委托合同关系。二审法院认为；邹受恩与吴和派纳公司签订的委托书兼具委托合同与居间合同的法律特征，原审将本案定性为委托合同纠纷并无不妥。笔者认为，确定当事人的权利和义务是认定案件当事人之间法律关系性质的目的和意义所在。由于委托合同的订立与履行以当事人的相互信任为基础，而信任关系属于当事人主观信念的范畴，具有主观任意性，并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇，就应不问有无确凿可信的理由，均允许其随时终止委托合同。否则，即使勉强维持双方之间的合同关系，也会影响委托合同订立目的的实现。因此，合同法第四百一十条赋予委托合同双方当事人以任意解除合同权。与委托合同类似，居间合同的订立以委托人与居间人之间相互信任为前提，因而在居间合同成立并生效后，如果一方当事人对另一方产生了不信任，应当认为其亦有权解除合同。而合同法对于委托合同的法律调整，确立了以当事人特定的社会技能提供劳务以完成一定任务这一类合同法律适用的一般规则，合同法对于行纪合同、居间合同专门设置的法律规则，相对于委托合同的规定，属于特别规定。因此行纪合同、居间合同在进行法律适用时，仅在法律对其未设专门规定时，才适用委托合同的相关规定。而合同法对于委托合同双方当事人随时解除委托合同的规定，相对于居间合同而言为一般规则，法律对此并无其他规定。因此，从委托合同、居间合同相关法律规定的关系来看，亦应认为居间合同双方当事人有权随时解除合同。本案邹受恩与吴和派纳公司签订委托书，表明邹受恩委托吴和派纳公司出售系争房屋，委托吴和派纳公司为其提供与第三人订立合同的机会，吴和派纳公司并不参与委托人与第三人之间的合同，故二审法院认为该委托书兼具委托合同与居间合同的法律特征，邹受恩作为委托人依法享有任意解除合同权。问题在于，委托书第4条第3款规定，委托期内，邹受恩不得擅自取消该项委托系邹受恩自愿放弃其任意解除合同权，还是不合理地排除了邹受恩该项权利，加重了邹受恩的责任?该项条款的效力如何?二、格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定(一)认定系争条款的效力首先应判定其是否为格式条款本案一审、二审的主要差异在于对委托书第4条第3款是否属于无效格式条款的认定不同。合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”其特征有三：一是由一方当事人事先拟定，而不是在双方当事人反复协商基础上制定出来的；二是为了重复使用向不特定的相对人提出；三是在订立合同时未与对方协商。本案委托书中仅在双方当事人姓名(名称)、房产总价、委托期限等处留有空白，以根据每宗业务的具体情况作填空式补充，而包括第4条第3款在内的主要条款均是由吴和派纳公司事先拟定、印制好的，因此，第4条第3款为格式条款应属无疑。由于格式条款并非双方协商形成，可能无法体现双方当事人的合意，故合同法及其司法解释对格式条款的效力作出了特别规定。一审法院疏于判定委托书第4条第3款的格式条款性质，因此也就没有从格式条款的角度对当事人的特殊权利义务作出正确认定。(二)格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定合同法第四十条规定了格式条款无效的情形，以此为基础，合同法司法解释(二)第9条、第10条对格式条款的效力作出了更为细致的规定，即依据不同情形赋予格式条款相对人以撤销权，或者由法院依职权认定格式条款无效。其一，法院依职权认定格式条款无效。合同法司法解释(二)第10条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。依据合同法第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，格式条款提供方负有三项法定义务，即遵循公平原则确定当事人之间的权利义务、对于免责或限责条款采取合理的方式提示对方注意以及依对方的要求给予说明的义务。合同法司法解释(二)第6条第1款对何谓采取合理的方式作出了解释，即对免责或限责格式条款，格式条款提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。其所作的特别标识足以引起对方注意，是判断格式条款提供方是否尽到合理提示义务的一个非常重要的条件。比如，在合同中采用差别显著的字体、字号，对比明显的颜色，或用加下划线、加粗等方式来进行特别标识，可以认为已经足以引起对方注意。在举证责任的分配上，鉴于格式条款提供方处于缔约强势地位，并且享受格式条款的便利之益，为平衡双方当事人的利益，合同法司法解释(二)第6条第2款规定应由格式条款提供方对其已尽合理提示及说明义务负担举证责任。合同法第四十条规定了格式条款无效的三种情形，一是符合合同法第五十二条一般合同无效情形的格式条款无效，二是格式条款免除造成对方人身伤害的或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任时无效，三是格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。第三种情形中的免除自身责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供方按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款提供方明示其对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。加重对方责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果也应承担责任。排除对方主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。如经营者在格式条款中规定，消费者对有瑕疵的物只能请求修理或者更换，不能解除合同或者减少价金。这三种无效情形不是彼此排斥，而是互有重合之处，比如，某格式条款违反了法律或行政法规的强制性规定，同时可能也加重了格式条款相对方的责任或者排除了其主要权利。综上，如果格式条款提供方不能举证证明其已履行合理提示及说明义务，同时格式条款具有合同法第五十二条、第五十三条，或者格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形之一的，法院应直接认定该条款无效。其二，相对人可申请撤销的格式条款。合同法司法解释(二)第9条规定，格式条款提供方违反合同法第三十九条第一款关于合理提示及说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。从表面看，该条规定与合同法第四十条似乎有矛盾之处，因为其规定格式条款提供方对免责或限责格式条款负有合理提示和说明义务，而依据合同法第四十条，凡是格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为，两者实际上针对的是不同层面的情况。从权利内容看，如果格式条款限制或排除的不是相对方的法定权利，或者依据合同的性质相对方应当享有的主要权利；从利益平衡角度看，如果对格式条款相对方限制权利、加重义务并不违反诚实信用原则，具有公平、合理性，那么，应适用合同法司法解释(二)第9条的规定，即格式条款提供方未尽合理提示及说明义务时，该条款不是必然无效，而是赋予相对方以撤销权。比如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承报范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只在被保险人因此申请法院撤销该条款时，法院予以支持。反之，如果格式条款免除了提供方法定的或通常情形下应当承担的义务，或者对相对方苛以通常情况下不应承担的义务、排除相对方法定的或依合同性质应当享有的权利，则属于法定无效情形。之所以如此区分，是考虑到前者对格式条款提供方的利益保护稍有侧重，故提供方应承担合理提示及说明义务，以在合同订立前或订立过程中引起相对方的注意，使其仍有余地选择是否继续交易。而在对格式条款提供方的利益倾斜具有一定合理性的情形下，当事人之间的利益仍基本平衡，将格式条款直接按无效处理可能不利于解决纠纷，故法律赋予相对方以撤销权，如相对方不申请法院撤销，则该格式条款仍有效；对于后者，由于格式条款是为反复、直接使用而预先制定的，因此若提供方与相对方权利义务严重失衡，其损害的可能不只是某一个交易相对人的利益，而是这一类交易相对人的群体利益，所以法院有直接干预、认定格式条款无效的必要。此外，需要注意的是合同法司法解释(二)第10条的规定旨在将相对方申请法院撤销格式条款与法院依职权认定格式条款无效区别开来，并非只有格式条款提供方违反合同法第三十九条第一款的规定，同时又具有合同法第四十条规定情形之一的，法院才能直接认定格式条款无效。正确的理解是，即使格式条款提供方履行了合理提示与说明义务，只要该格式条款属于合同法第四十条规定情形之一，则该格式条款同样是当然无效的。(三)本案格式条款效力的认定合同法规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同，而本案委托书第4条第3款规定，委托期内，邹受恩不得擅自取消该项委托系格式条款，显然加重了邹受恩的责任、排除了邹受恩的主要权利，属于合同法第四十条规定情形之一。同时，作为格式条款提供方，吴和派纳公司对于该条款应以合理的方式向邹受恩作出特别提示。然而，委托书第4条第3款从形式上与其余条款完全相同，无任何特别标识，显然不能足以引起对方注意，因此，可以认定吴和派纳公司并未尽到合同法第三十九条第一款规定的合理提示义务。故二审法院根据合同法司法解释(二)第10条的规定认定本案委托书第4条第3款为无效格式条款，是正确的。三、《合同法司法解释(二)》的溯及力问题本案格式条款效力的认定涉及自2009年5月13日施行的合同法司法解释(二)的相关规定，而本案双方当事人签署委托书的日期是2008年11月10日。该合同是在合同法司法解释(二)施行之前订立的，故有必要考察合同法司法解释(二)的溯及力问题。对此，合同法司法解释(二)第30条作出了明确规定：“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”合同法是自1999年10月1日开始施行的，本案合同成立于合同法实施之后，且在2009年5月13日前尚未终审，故合同法司法解释(二)可以适用于本案。此外，合同法施行以前成立的合同所发生的纠纷，原则上适用合同成立时的法律规定，不应适用合同法，当然也就不能适用合同法司法解释(二)。合同法及其司法解释通过限制某些免责条款、限责条款的效力，对格式条款提供方规定合理提示、说明义务等方式，限制格式条款对相对人可能造成的不公平结果以保护相对人。在近几年的二手房买卖纠纷案件中，由房产中介公司自拟的格式合同而引发的纷争占有较大比例，如何认定格式条款的效力，对案件的审理有很大影响。审判实务中，认定格式条款的效力需要注意以下几个问题：第一，应注意判断合同条款是否符合格式条款的特征。第二，如果免责或限责格式条款系企业的合理化经营所必需，免除、限制的是一般过失责任或轻微违约场合的责任，且提供者履行了合理提示和说明义务，则此类格式条款应当有效。第三，应审慎认定格式条款无效，维护当事人意志和缔约目的的实现。第四，对免责或限责格式条款公平、合理性的考量可以参照交易习惯或行业惯例。总之，应综合平衡各方利益，既要鼓励交易，提高效率，实现资源的优化配置和最有效利用，又要强调公平和诚实信用原则，倾向于保护处于缔约弱势地位的格式条款相对人。作者单位：上海市第一中级人民法院