牛素云

从一起案例谈对累犯的理解与适用牛素云案例：李某与2002年11月30日因犯抢劫罪被甲法院判处有期徒刑7年，2008年10月21日刑满释放。2011年12月因故意伤害（致人轻伤）被起诉到乙法院。因是家庭矛盾纠纷引起的，受害人放弃民事赔偿权利，并对李某的行为予以谅解。本案中，李某有法定从重情节，又有酌定从轻情节，李某在上一次犯罪被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放后5年内又犯有可能判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，不能适用缓刑，这一点，律师和法官的观点是一致的，但有争议的是，是否李某犯后罪必须判处有期徒刑，才符合累犯的定义。律师认为，李某虽然不能判处缓刑，但是可以判处拘役、管制，因为，根据《刑法》第二百三十四条第一款，故意伤害他人身体，致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；法官认为，只有后罪判处有期徒刑才构成累犯，否则不构成累犯。法官为构成累犯而创造条件，认为对被告必须适用有期徒刑。本案是一起轻微的刑事犯罪，又是婚姻家庭纠纷引起的，公诉机关起诉后，受害人和被告人达成谅解，有酌定从轻情节，被告人认罪、悔罪，根据宽严相济刑事政策的有关规定，对被告人判处有期徒刑以下刑罚，并非不妥，而最后，法官按照自己对累犯的理解对李某后罪判处有期徒刑6个月。《刑法》第六十五条对累犯是这样规定的：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这里的前一个“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该理解为法定刑，还是宣告刑，法律没有明确规定，大部分人理解为宣告刑。笔者对此理解不了。如果是宣告刑，那么在实践中，是否构成累犯，除了犯罪的程度以外，还有法官的自由裁量权，对一般累犯来说，构成累犯的条件之一是，前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均为有期徒刑，其中之一低于有期徒刑，均不能成立累犯。具体地说，如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者被单处制某种附加刑，也不成立累犯。这里所说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。是否可以这样理解，即是否构成累犯，除了满足一般累犯的其他条件之外，还取决于对后罪的判决，如果后罪宣告刑为有期徒刑，既构成了累犯，否则，就不成立累犯。再深入一步，不成立累犯，也就没有累犯的从重情节，那也可以适用缓刑了。针对本案而言，李某的后罪如果判处拘役或管制，就不构成累犯了，意思是说，一个人是否构成累犯，不能看他犯罪时，而是等法院宣告后。对重刑犯来说，在他犯罪时有可能判断出后罪确定判处有期徒刑以上刑罚，但对轻型罪来说，只有审理后，纵观全案，才能确定判处什么刑罚，总而言之，是否构成累犯，法官的自由裁量权很大。这样，在司法实践中会有很多弊端。这个问题，令笔者很纠结，就好像是先有蛋还是先有鸡的问题。也许我的理解有偏差，亦或水平有限。到底是根据刑法对累犯的规定先入为主地判断行为人是累犯，从而应该从重处罚，不能适用缓刑，但不必判处有期徒刑；还是人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，才构成累犯。笔者提出自己的异议，供法律人士探讨。牛素云2012年6月29日

浅析合同的Υ约责任合同的Υ约责任是《合同法》中一部分重要内容。合同一旦有效成立，既在合同的当事人之间产生法律约束力，当事人应该遵循诚实信用原则按照约定或法律规定履行自己的合同义务。任何一方不履行或履行不符合合同约定的，既构成了Υ约，除了法律规定的不可抗力及约定免责外，当事人都要承担Υ约的民事责任。经济生活中，合同的当事人正确运用Υ约责任的法定或约定条款，作为对合同Υ约方的惩罚，有助于保护自己的合法权益，促使合同的正常履行，保护交易的安全。下面对合同的Υ约责任的具体内容作详细分析：一、Υ约责任成立的前提：1、合同有效成立。若合同不成立、不生效、无效或被撤销，即使当事人有过错，对方有损失，也不发生Υ约责任，而只能发生缔约过失责任。2、当事人一方Υ约。这里的当事人之包括合同相对人，不涉及第三人。当事人一方不履行或不完全履行合同约定的义务。一、Υ约行为的形态。根据Υ约行为是发生在履行期限前还是履行期限后，Υ约形态分为逾期Υ约和实际Υ约。逾期Υ约又可分为明示的Υ约和默示的Υ约。《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求在履行期限届满之前承担Υ约责任。明确表示不履行的，构成明示的Υ约；不明确表示，但以自己的行为表明不履行合同义务的，则是默示的Υ约。实际Υ约即是合同到期后，当事人不履行或履行不符合约定。二、Υ约责任的归责原则。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等Υ约责任。本条û有规定当事人在有过错的情况下才承担责任，既对Υ约行为原则上采无过错责任，只要有Υ约行为无论有无过错，都要承担Υ约责任。但也有例外，有些合同采过错责任，比如赠与合同、保管合同、仓储合同、委托合同等。三、Υ约责任的免责事由：Υ约行为并不是在任何情况下都承担责任，Υ约后的免责事由有法定的免责事由和约定的免责事由。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况”。比如，洪水、地震、冰雹、战争等。这是法定的免责事由。约定的免责事由，是指合同的双方当事人在合同中约定免责条款。合同法属于司法范畴，充分体现意思自治原则，只要当事人的约定不Υ反法律的强制性规定，免责条款即是有效的。四、承担Υ约责任的方式。《合同法》第107条列举了三种承担Υ约责任的方式，既继续履行、采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）、赔偿损失。除了这三种方式，当事人还可以在合同中约定Υ约金和定金条款。实践中，对于继续履行、采取补救措施这两种Υ约责任的承担，很容易操作。而对于赔偿损失、赔偿Υ约金、适用定金罚则是需要一定技巧的。首先，看损害赔偿金（与赔偿损失同义，只是表述不同），分为约定和法定。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方Υ约时，应当根据Υ约情况向对方支付一定数额的Υ约金。也可以约定因Υ约产生的损失赔偿额的计算方法。法定损害赔偿金又分为惩罚性的和补偿性的，前者的适用情形较少，只能在法律明确规定时适用。《合同法》第113条第二款规定“经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法）的规定承担损害赔偿责任”。而《消法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当赔偿消费者的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”此即通常所说的双倍赔偿。这一规定是带有惩罚性质的，针对欺诈行为。补偿性的赔偿金适用范Χ较广，除了上面的规定外，都是补偿性的。又可分为两部分，一部分是实际损失，也称直接损失，既现实财产的减少；第二部分是预期利益的损失，又称可得利益损失，指缔约合同时可以预见到的履行利益。Υ约责任以补偿性赔偿金为首要的、基本的功能，惩罚性赔偿金是例外，如无法律特别规定，法定损害赔偿金原则上为补偿性的。其次，分析Υ约金与定金的适用。《合同法》第116条规定，当事人约定Υ约金又约定定金的，一方Υ约时，对方可以选择适用Υ约金或定金条款。此条明确规定，Υ约金和定金条款不能同时适用，只能选择适用，具体怎ô选择，要看怎ô样能使守约方的利益得到最大保护。再次，Υ约金、定金与补偿性法定损害赔偿金，《合同法》第114条第二款规定，Υ约金小于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或仲裁机构予以增加；过分高于造成的损失的，可以要求适当减少。“过分高于”指的是Υ约金高于造成损失的30%的。这里的造成的损失的赔偿即是补偿性法定损害赔偿金，此条隐含着Υ约金与损害赔偿金原则上不能同时适用的意思。定金与补偿性法定损害赔偿金法律û有规定不能同时适用，本人认为可以同时适用。如果上述三项同时并存，应该分两步走。第一步，比较Υ约金与损失的大小，确定Υ约金的数额。第二步，Υ约金确定之后，比较定金的数额，从中选出一个有利于守约方的数额。综上所述，合同中的Υ约责任，有利于强化当事人履行合同的意识，促进合同目的的实现，促使当事人积极履行合同，从而保障交易的安全和经济的稳定。牛素云

论婚内强奸行为的定性《中华人民共和国刑法》第236条第1款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑，这一条规定了强奸罪的构成，强奸罪的最大特征是违背妇女意志，强行与妇女发生性行为的行为。按照传统的观点理解，丈夫不能构成强奸罪的主体，其实这种理解有失偏颇。作者认为，丈夫可以构成强奸罪的主体，既“婚内强奸”可以构成犯罪。理由如下:一、我国刑法并没有排除丈夫作为强奸犯罪的主体；刑法理论认为：强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。违背妇女意志，强行与之性交，是强奸罪的本质特征。这里的暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按到、强拉硬拽等，使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫，是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓使被害妇女不敢反抗，对其进行精神强制的手段。其他手段，是指暴力、胁迫手段外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。强奸罪的本质特征是违背妇女意志，违背妇女意志的人可以是一般意义上的具有刑事责任能力的主体，也应包括丈夫这一特殊主体。因为妇女作为一个独立的人格主体，有其独立的意志，不受任何人的支配，其人身权不应受到任何人的非法侵犯。妇女作为婚姻关系的一方，具有性自由的权利，她有权根据自己的意愿与丈夫发生性行为的权利，也有不和丈夫发生性行为的权利，如果妇女不愿发生性行为，其丈夫强行以暴力、胁迫手段与其发生性关系，则严重侵犯了妇女的人格权、身体权，丈夫的行为具有社会危害性和人身危险性，完全符合强奸罪的构成要件，应该受到刑法的制裁。二、合法的婚姻关系不应作为强奸犯罪构成的障碍。根据我国《婚姻法》的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，但并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻间的同居义务在对方即为权利，妻子对性生活同样享有完全的自主权。当妻子面临来自丈夫的暴力和其他威胁时完全有权拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求。这是女性人格独立和人身自由的法律保障，符合现代社会文明发展的要求。现实生活中，有好多丈夫不顾女性在月经期、妊娠期及其他不宜发生性行为的情形，不顾妇女的强烈反对，采用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，导致妇女身体受到严重伤害，还打着合法丈夫的外衣，来给自己的行为做辩解。被侵害的妇女也不认为自己的丈夫的行为是犯罪，不知道怎样维护自己的权利。所谓合法婚姻，是指夫妻双方经过婚姻登记机关登记，取得结婚证书的行为。在婚姻没有被解除之前，无论处于什么状态，都是合法的。有的夫妻关系处于分居多年状态；有些婚姻处于“非常时期”，比如离婚诉讼中，在判决没有生效之前，仍是合法婚姻，那么在这个阶段，夫妻之间的感情破裂，这个时候，如果丈夫违背妻子意志，采用暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系，与合法婚姻外的男性强奸行为有何区别呢。非法同居期间是否存在婚内强奸呢？我国《婚姻法》解释一规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。以后的就按同居关系处理（这里的同居关系为狭义的。），显然没有经过民政部门登记的婚姻不是合法婚姻。笔者认为，无论有无结婚登记，男女双方结合的目的，是双方共同生产、生活、繁衍后代。在男女非法同居期间，男方违背妇女意志，采用暴力、胁迫手段与妇女发生性关系，毫无疑义构成强奸罪，那么，合法婚姻与非法同居也只是形式上的不同，没有本质上的区别，不能因为男女之间有了那一纸结婚文书，就从本质上区别对待。如果这样，势必会造成司法不公。三、我国司法实践中“婚内强奸”犯罪的判例大量存在。案例一：被告人刘某（男）与控告人王某（女）经人介绍相识，通过两人交往，王某认为两人合不来，要求终断来往，但王某的父母却与刘家协商了成亲之日。王某虽然最后与刘某按农村风俗，举行了结婚仪式，却坚决不愿意与张某同床，张某采用暴力手段与刘某发生了性关系。王某第二天将刘某控诉之公安机关。经查：双方没有到婚姻登记机关进行过登记。法院最后以事实婚姻不受保护，双方之间无合法婚姻关系为由，判决被告人刘某强奸罪名成立。由于事实婚姻不是合法的婚姻，因此本案不涉及婚内问题，更不涉及婚内是否有奸的问题。可见在事实婚姻中“丈夫”强暴“妻子”，属普通的刑事犯罪，构成强奸罪。案例二：赵某和李某于2003年结婚。2007年11月18日，某人民法院应李某离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决做出8天后，即2007年11月26日，被告赵某使用暴力强行与李某性交，李某报案。人民法院认为：被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂，虽然离婚判决尚未生效，双方仍是合法的夫妻关系，但是，婚姻关系处于非正常阶段，被告人的行为符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪。从以上判例中可以看出，无论未经登记以夫妻名义同居的“事实婚姻”关系，还是合法的婚姻关系，丈夫违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为，都可以构成强奸罪。四、对“婚内强奸”犯罪的处罚应与一般强奸犯罪区别对待。“婚内强奸“犯罪涉及的问题比较广泛，诸如婚姻家庭、妇女权益的保护、传统的道德伦理等，牵涉到一个国家或者地区的习俗、文化等。如果对“婚内强奸”不作为犯罪处理，妇女的权益将不能受到很好的保护，刑法也没有排除“婚内强奸”的存在；如果作为一般强奸犯罪处理，又不符合我们国家的风俗，不能被大多数人所接受。处理这类案件，司法机关应该慎之又慎。在量刑方面应该酌定从轻或减轻处罚。如果能将“婚内强奸”案的诉权规定为是告诉才处理的案件，纳入私权范畴，检察机关或公安机关对于婚内强奸案要做的工作是对追究其刑事责任的形式-诉权的保护和保障，而不能直接干预。这样，妻子针对丈夫在分居或者离婚诉讼中（合法婚姻关系的正常状态的妻子谁也不愿意自己的丈夫去坐牢）对自己性权利实施的侵犯行为，可以自己决定是否起诉，自己决定是否追究丈夫的刑事责任。这样，既符合刑法的立法精神，又符合我国的风俗习惯，容易被大众接受。社会在发展，时代在进步，妇女的独立和自主意识正在逐日增强，然而与之不协调的却是丈夫伤害妻子的现象屡屡发生，家庭暴力案居高不下，离婚率逐年攀升，妇女维权道路上还充满着艰辛。还需要法律界的有志之士做出更大的努力。牛素云二0一一年十一月二十八日