张学伟

【案例研讨】从两个案例，谈特殊情形下工伤待遇的给付问题作者：张学伟，江苏金华星律师事务所律师案例一：魏某生前系被申请人单位职工，2008年1月8日，申请人在被申请人单位工作过程中不慎受伤。2008年3月10日，当地劳动和社会保障局认定申请人受伤为因工受伤。2008年7月22日，当地劳动能力鉴定委员会确认申请人伤情为捌级伤残，无生活自理障碍。2012年6月，魏某因病死亡。2013年3月，魏某的遗属向当地仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人单位支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。被申请人辩称：魏某已经死亡，申请人不应当享受该待遇。案例二：案情与案例一基本相同，但增加一个情节，即：2012年3月，魏某以被申请人单位长期不为其缴纳社会保险为由，向被申请人单位提出了书面辞职。2012年6月，魏某因病死亡。2013年3月，魏某的遗属（申请人）向当地仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人单位支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。被申请人辩称：魏某已经死亡，申请人不应当享受该待遇。争议焦点：上述两个案例的争议焦点相同，均为：魏某死亡后，其家属是否可以享受魏某因工受伤产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金待遇？分歧：第一种意见：工伤保险待遇系魏某生前的民事权利。一次性工伤医疗补助金是针对工伤职工的伤残将来在医疗的补助，一次性伤残就业补助金是针对工伤职工因伤残造成就业能力减弱所给予的补助，均具有人身专属性。当工伤职工死亡后，这些具有人身专属性质的补助将失去意义。工伤保险立法的目的是最大限度地保护受到事故伤害的职工，而魏某的遗属显然没有受到事故伤害，不能成为受益主体。因此当工伤职工死亡后，不论之前其是否提出过解除劳动关系，该两金的享受权利都随之消失。如果上述两个案例中仍把魏某作为受偿主体，则会出现一个已经死亡的人仍在享受就业补助、医疗补助的窘境，于情不通，于理不合。第二种意见：应根据具体案情不同而定。根据《工伤保险条例》（国务院令第375号，系修订前条例——笔者注）第三十七条第二款：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”从此规定来看，如果工伤职工在死亡前已提出解除劳动关系，可以将该职工的工伤保险待遇视为职工生前的合法财产性权利，根据《继承法》第2条之规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”因此，可由其遗属继承；反之，像案例一中魏某在死亡之前未提出解除劳动关系，该种权利尚未产生，故其遗属不能继承该部分工伤待遇。第三种意见：享受工伤待遇是因工受伤职工基于《工伤保险条例》规定而产生的法定权利。虽然具有一定的人身专属性质，但不应阻却其可以作为合法债权由其遗属继承。其次，如果仅以伤残职工死亡前是否提出解除劳动关系来确定上述工伤待遇能否作为合法债权由其遗属继承，显然有违公平，也违背《工伤保险条例》保护工伤劳动者的立法精神。笔者观点：针对上述案例中特殊情形下工伤待遇的给付问题，目前并无明确的法律规定可以遵循。从一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的性质来看，二者均具有较强的人身专属性质。通常在权利人死亡时，这些具有人身专属性质的权利会因权利主体的死亡而消失，故不存在由其遗属继承的余地。从此角度而言，第一种意见有其合理性。不足之处在于过于绝对，没有区分具体情形。第三种意见的出发点是好的，但不足之处在于也和第一种意见一样过于绝对化。不妨先借鉴一下其他类似相关规定。比如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”精神损害抚慰金与上述两金的性质相仿，即都具有人身专属性，但在特殊情形下也是可以由其近亲属按照继承法的规定继承的。因此，从这个角度分析，两金虽然具有人身性质，并非绝对不可继承。在满足一定条件转化为特定的财产性权利后，是可以作为死亡劳动者的合法债权由其遗属继承的。再结合《工伤保险条例》（国务院令第375号，系修订前条例——笔者注）第三十七条第二款之规定，如工伤职工在死亡前已提出解除劳动关系，则两金请求权已转化为可以继承的合法财产性权利；反之，如伤残职工死亡前未提出解除劳动关系，则两金请求权转化为财产性权利的条件尚未成就，其遗属不能继承该部分工伤待遇。因此，从目前可资参照的相关法律规定及实务中的判例角度分析，笔者赞同第二种意见。（注：本文案例摘自网络，选用时有改动。）

作者：张学伟，江苏金华星律师事务所律师【案情】近日在法院开庭时遇到一位同行，谈到其代理的涉及工伤待遇的案件。基本案情如下：王某为某单位员工，工作期间受伤。单位在规定时限内为其申报了工伤认定，并被劳动行政部门认定为工伤。此后，该员工辞职，两个月后申请劳动能力鉴定，被劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。而在该员工向工伤管理部门申请给付工伤待遇时遭拒，理由是该员工已经辞职，单位未为其缴纳辞职期间两个月的工伤保险费。后该员工申请劳动仲裁要求单位给付工伤赔偿，单位认为自己并无过错，工伤待遇中的工伤医疗补助金及一次性伤残补助金应由工伤基金支付。劳动争议仲裁委员会驳回了王某的请求，王某诉至法院。一审法院以双方均存在过错为由，判决双方各自承担50%的责任。单位和王某均不服，已提出上诉。【案例评析】本案中，在王某发生工伤时，用人单位已依法为其缴纳了工伤保险费，而在其辞职后，单位停止为其缴纳工伤保险费，也是符合法律规定的，并不存在任何过错。一审法院以用人单位在此方面存在过错为由，判令其承担50%的责任，无事实与法律依据。其次，工伤待遇是针对劳动者因工作原因发生伤害时给予的一种救助。只要用人单位在该劳动者发生工伤时正常缴纳了工伤保险，即使劳动者申请劳动能力鉴定是在与用人单位解除劳动合同之后，也应当予以支付。退一步说，即便用人单位未为王某缴纳辞职期间两个月的工伤保险费有过错，依据《社会保险法》第四十一条，工伤保险基金管理机构也应当先行支付。工伤基金管理机构拒绝支付，其核心不过是要用人单位代为支付工伤待遇，以减少所在地区社保基金的压力。故，根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十六条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动者因工作原因受到伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤保险基金管理机构以王某在申请劳动能力鉴定时已经辞职，单位未为其缴纳辞职期间两个月的工伤保险费为由拒绝支付工伤待遇，不符合法律规定。在社会保险基金管理机构拒绝支付的情况下，王某有权提起行政复议或者行政诉讼，先行解决应由社会保险基金管理机构支付的工伤待遇问题，再要求用人单位给付一次性就业补助金，而非直接要求该用人单位承担全部工伤赔偿。笔者以为，在盲目诉讼的情况下，王某的该主张于二审诉讼中也不应获得支持。附录：法律依据1、《中华人民共和国社会保险法》第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。2、《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

【实务探讨】转包方与不具备用工资质的承包人雇佣的人员之间究竟是何种法律关系？作者：张学伟︱单位：江苏金华星律师事务所内容摘要：实务中，很多建筑、矿山等企业发包方将工程或业务发包后，被承包方转包给不具备用工资质的个体包工头后，其雇佣的人员在工作过程中发生伤害，对于如何界定转包方与后者之间的关系，由于没有明确的法律规定，出现了不少分歧。本文即对此进行粗浅的分析，以求抛砖引玉。关键词工程转包雇员劳动关系劳务关系工伤待遇争议一、问题的提出之前，笔者曾代理了多起建筑企业承包方将部分工程或业务转包给不具备用工资质的承包人后，其雇佣的人员在工作过程中发生伤害的劳动争议案件。其中一件案情如下：A建筑企业将承建的部分非主体工程转包给包工头李某，李某雇佣了黄某等二十余人进行施工，并负责日常管理。施工过程中，黄某被脚手架砸伤，被鉴定为十级伤残。李某与黄某就赔偿问题发生争议，后以A建筑企业为被申请人申请劳动争议仲裁，要求确认与该企业之间存在劳动关系。对此请求，能否予以支持？二、实务中的不同观点1、认为二者之间不存在劳动关系该观点认为黄某与A建筑企业之间并无身份上的从属和依附关系，不受该企业各项规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。转包企业与个体承包人李某雇佣的雇员之间，没有任何关于雇佣的意思表示，雇员也非直接向转包人提供劳动，转包人亦未向雇员直接支付劳动报酬。因此，双方并不存在事实劳动关系，对实际施工人李某招用的劳动者请求确认与转包人之间存在劳动关系的，不予支持。但A建筑企业明知李某无资质仍然转包，且疏于监管，主观上存在重大过错。对黄某就其受雇佣期间造成的身体伤害提起的诉讼，要求A建筑企业与李某承担连带赔偿责任的主张，可依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款之规定，予以支持。2、认为二者之间存在事实劳动关系该观点认为，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第（四）项之规定，既然判令具备用工资质的A建筑企业承担工伤保险赔偿责任，而根据《工伤保险条例》的有关规定，认定为工伤的前提条件是双方之间存在劳动关系（含事实劳动关系）。否则，则缺乏认定为工伤的基础。据此，应认定二者之间存在劳动关系，劳动者可享受工伤待遇，以及劳动法律法规等赋予的权利。3、认为二者之间不存在劳动关系，但针对该种特殊情况，从保护受到事故伤害的弱势群体雇员利益，以及公平正义的和谐社会价值观念出发，可根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，判令具备用工资质的A建筑企业承担工伤保险赔偿责任。A建筑企业支付工伤保险待遇后，有权向李某追偿。这也是目前审判实务中的主流观点。4、认为二者之间不存在劳动关系，但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，予以支持。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2011]14号）第十条即规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”这一观点要求劳动者所受伤害已被人力资源社会保障部门认定为工伤或职业病。2015年6月1日起施行的《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号）第三十六条规定，“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”该实施办法与最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定相同，也只是从特殊情况下如何确定承担工伤保险责任的主体方面进行了规定，但对双方间法律关系的定性未置一词。三、上述观点的简要评析对转包方与不具备用工资质的承包人雇佣的雇员之间究竟是何种法律关系，笔者一直十分困惑。应当说，从劳动关系的本质特征来看，A建筑企业与黄某之间并不存在管理与被管理关系，也缺乏建立劳动关系的合意。针对此种情形，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第59条，认为“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”此外，并曾就郭荣林与科力源公司劳动争议一案，针对涉案企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系作出明确答复，认为双方之间不存在事实劳动合同关系。上海市高级人民法院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》第9条也规定，劳动者虽然向单位提供劳动（务），领取报酬，但双方未形成身份上的从属关系的，不是劳动关系。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）第一条亦明确规定，“不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”需注意的是，此处浙江省高院用的是“参照”一词，与最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款中的用语明显不同。所隐含之意，或许是该种情形本不应认定为工伤，但为了更好地保护受伤劳动者的权益，参照工伤的有关规定予以赔偿。故，从劳动关系的本质特征角度分析，第1种观点具有合理性。第2种观点，不仅脱离现实，也过于加重了转包企业的责任，导致双方间的权利与义务严重失衡。目前，实务中无论最高人民法院、地方法院，还是劳动行政部门与劳动人事争议仲裁委员会，多采纳的是第3种观点。即一方面否认二者间存在劳动关系，同时又赋予劳动者可以要求转包方承担工伤赔偿的权利。令人困惑的是，如确认双方之间不存在劳动关系，在缺乏劳动关系这一关键要件的前提下，又有何依据让受伤害雇员享受工伤待遇？是因为转包企业太有钱？还是出于转包企业主观上有重大过错，才令其承担工伤赔偿责任？如是出于转包企业有疏于考察（或者明知）承包人有无资质，以及疏于监管方面存在重大过错考虑，让其与不具备用工资质的个体承包者承担连带赔偿责任，岂不是更符合法理？如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款即规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”类似的规定有《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”这样，既维护了雇员的合法权益，也避免了法理上的逻辑混乱。综上，从劳动关系的本质特征角度分析，笔者赞同第一种观点。认为所引案例中A建筑企业与黄某之间不存在事实劳动关系，但因其违法转包、疏于监管具有过错，应与个体承包人李某一起对黄某的伤害承担连带民事赔偿责任，而非判令转包企业承担工伤赔偿责任。如此理解，也符合《劳动合同法》第九十四条的文义。据此，笔者以为最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，仅仅是拷贝了人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，并无新意，且有“超纲（《劳动合同法》）”之嫌。以上为笔者的粗浅分析，不当之处，敬请方家指正。2015年10月18日晚上初稿附录：部分参考法律依据1.《劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正。）第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，自2014年9月1日起施行。）第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。3.《最高人民法院司法观点集成⑧民商事卷续》，刘德权主编，人民法院出版社，第858页，第859页。663.企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系？最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故，郭荣林与科力源公司之间不存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用于本案。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。——江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2010年第4辑（总第34辑），人民法院出版社2011年版，第177页。4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）（法释[2003]20号第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。5.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（2005年5月23日）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。6.人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”（2013年4月25日发布）（人社部发[2013]34号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。7.《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号，自2015年6月1日起施行。）第三十六条具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”8.上海市高级人民法院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》（略）