颜志平

【案例】2008年8月1日，李小姐硕士毕业后进入上海某家外资企业工作并担任高级设计师一职。双方签订了为期三年的劳动合同，约定李小姐的每月薪酬为税前6000元。2009年10月9日，李小姐按照劳动合同法的规定提早一个月向公司提交辞职申请报告，公司批准了李小姐的辞职申请，并约定双方劳动关系在2009年10月31日解除。办理离职手续时，对李小姐2009年度应休未休的年假是否应当支付年休假工资，公司与李某各持己见。李小姐认为:年休假是法律赋予劳动者的权利，自己因为工作而没有休假，公司理应支付年休假工资。公司对此满腹委屈:并不是因公司原因而致双方的劳动关系解除，并且如果李小姐不离职，年底公司业务少时肯定会安排李小姐休年假，一年还没有过完，怎么能说是公司没让李小姐休假呢。况且员工休年休假通常应当提前书面申请，公司进行安排，李小姐没有提出休假申请，应视为其放弃休假，于情于理公司都不应当向李小姐支付休假期的工资。【分析】本案中主要涉及三个问题:一是李小姐何时可以享受年休假，2009年应该享受多少天的年休假？二是李小姐主动提出辞职，用人单位是否仍须向其支付年休假工资？三是李小姐享受年休假是否应当提前向用人单位提出申请？2008年1月1日国务院《职工带薪年休假条例》第二条中有规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。2008年9月18日人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定:职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。李小姐作为应届大学毕业生，其工作年限自进入该公司工作起开始计算。至2009年7月31日，李小姐在该公司连续工作满1年，根据上述规定，自2009年8月1日起她有权享受国家规定的带薪年休假。那么，李小姐有权享受多少天年休假呢？《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定:职工薪金用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。其折算办法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。案例中，李小姐自2009年8月1日起才符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定。李小姐在2009年的年休假天数按照前述法定公式，根据其在公司剩余的日历天数153天折算确定，即:153÷365×5≈2天。那么该公司关于不应支付李小姐年休假工资的主张是否正确呢？《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。其折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。根据该条款规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，应该支付应休而休假期的工资。这里“用人单位与职工解除或者终止劳动合同”涵盖了“用人单位主动解除或者终止”和“员工主动解除或者终止”等情形。因此该公司关于不是该公司原因而致双方的劳动关系解除，不应支付应休而休假期的工资的观点是错误的。另外，法律并未规定员工享受年休假必须先向用人单位提出申请，相反却为用人单位设定了根据本企业生产工作的具体情况，统筹安排职工年休假的义务。所以该公司此主张也是错误的。那么该公司应该支付李小姐多少应休而休假期的工资呢？按照前款折算公式，李小姐2009年在该公司已过应享受休假的日历天数为8月1日到10月30日，共计92天，李小姐应休未休假天数的正确公式应该为:92÷365×2=0.5天结果不足1天，所以该公司无需支付李小姐2009年应休未休年休假工资。从上面的案例分析结果来看，员工在辞职时是能要求补偿未休年休假工资的，但具体补偿金额需按《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定处理。

【案情介绍】冯先生2007年进入浦东新区某跨国物流公司，担任该公司的空运部门经理，月薪4万多元，主要负责上海-新加坡航线以及上海-澳大利亚航线的海运业务开发和管理工作，公司同时经营国内和国际间的公路运输以及空运业务，2008年上半年开始，公司受到国际金融危机的影响，空运业务急剧萎缩，到2008年底海运部门严重亏损，公司经过董事会讨论决定暂时停止公司的空运业务，撤销公司的空运部，空运部共有四名操作，两个副经理和一名经理，经过协商四名操作和一名副经理转岗到陆运和海运部门，一名副经理协商解除劳动关系，冯先生对于公司的做法不是很理解，公司就此与冯先生协商了多次，并且分别发了三次书面通知给冯先生，先后调整两次岗位为业务开发部业务开发助理经理和海运部助理经理职务，按照公司的薪资管理制度，不同的岗位薪资不同，所以新的岗位薪资也有所调整。但是冯先生坚决不同意公司的做法，双方僵持了两个月后，依旧没有达成一致，随后公司书面通知冯先生，由于公司业务调整，撤销空运部，在不能与冯先生协商一致的情况下，决定解除与冯先生的劳动关系，并且愿意按照法律规定支付相应经济补偿给冯先生。冯先生收到公司的解聘通知后的第二天向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求公司恢复劳动关系并且按照每月4万元的标准支付经济补偿金。公司也委托律师进行了积极应诉，日前，劳动仲裁委经依法审理并作出了不支持冯先生要求恢复劳动关系请求的裁决。案例分析：新的《劳动合同法》实施后，要求恢复劳动关系成为更多劳动者在权利受到侵害后的救济选择，但是要提醒劳动者的是，并非所有的用人单位单方终止或者解除劳动关系都可以要求恢复的。《劳动合同法》第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。通过该规定可以看出，只有对于违法解除劳动关系的行为才能要求恢复劳动关系，如果企业是依据《劳动合同法》的第39、40、41条的规定合法解除劳动关系的，就不能要求恢复了，只能要求支付相应的经济补偿金。本案中的用人单位解除冯先生的劳动关系所依据的就是《劳动合同法》第40条第三款的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也就是说由于空运部门的撤销，导致公司的空运部已经没有正常存在的必要，对于这种客观情况的变化，必然带来如冯先生的情况，在公司与冯先生几次协商努力无果的情况解除劳动关系，公司依据该条款解除与冯先生的劳动关系是有法律依据和事实依据的。当然适用本条款也有严格的限制，不能任意为之，既必须是客观情况发生了重大变化，并且该变化足以导致劳动关系的履行成为不可能，同时还要满足协商调岗的要件要求，而不能一旦出现这种情况就马上解除，这也是不对的，必须要有一个协商沟通调岗的过程，调岗要遵循诚实信用原则，不能恶意调岗。譬如说用人单位若将财务人员调整到门卫或者后勤工作岗位，这种情况显属恶意调岗，这也是法律所不允许的。本案处理过程中劳资双方对于客观情况的认定产生了较大争议，作为劳动者冯先生一方在认可公司空运部亏损的同时，认为亏损不足以导致部门的关闭，但是公司认为亏损达到什么样的额度可以撤销该部门，法律并没有明确的规定，而这个问题属于企业的经营自主权，可以由企业根据市场行情综合判断，对此劳动者无权提出异议。仲裁庭依法经过审理后最终支持了公司的观点。抛开案件本身，针对《劳动合同法》的48条规定而言，也并非所有的违法解除都可以恢复，如果由于客观情况的变化导致恢复已经不可能，那么也不能恢复了，但是劳动者可以要求用人单位支付双倍的经济补偿金。所谓的不能恢复的情况，实践中有企业原来的岗位不复存在，企业迁往外区，企业在诉讼过程中对于空缺的岗位重新招聘了新的工作人员并且已经长时间任职，还有员工和企业的劳动合同在劳动仲裁或者诉讼过程中已经到期等情况。

【基本案情】某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有500万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同期限3年，试用期3个月，试用期内底薪2万元，试用期满后底薪3万元，并外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到3个月试用期快结束时，销售额尚不到100万元，远低于周某500万元的承诺，但周某仅报销所谓的营销费用就达到5万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同违法，向周某支付赔偿金2万元。【以案析理】明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类风险？《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明，用人单位必须从以下几个角度进行：（1）约定有录用条件；（2）有劳动者在试用期间的表现记录；（3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期间的表现。至于具体操作方式，非三言两语所能说明，为免篇幅过长，在此不予赘述。

2010年度北京市城镇居民人均可支配收入29073元2010年度北京市农村居民人均纯收入13262元2010年北京市城镇居民人均消费支出19934元2010年北京市农村居民人均生活消费支出10109元2009年北京市职工人均工资48444元上述数据是2011年在北京地区发生的人身损害赔偿案件计算死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费的标准。其他赔偿项目如医疗费、交通费、护理费等通常依据实际发生的原则确定赔偿金额，没有固定的计算标准和公式。这些项目的具体赔偿笔者将在日后进行讲解。根据最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释，发生人身损害案件，死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费根据受害人居住地（户籍地）的不同适用城镇和农村两个不同的赔偿标准。如果受害人或者其他赔偿权利人的户籍是城镇户籍，则按照城镇居民标准计算死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费。如果受害人或者其他赔偿权利人是农村户籍，则按照农村居民标准计算死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费。但是，如果受害人经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用是可以根据当地城镇居民的相关标准计算的。此外，根据《侵权责任法》的规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。即在同一事故中既有城镇户籍人员，也有农村户籍人员的，可以统一按照同一标准确定死亡赔偿金。一、死亡赔偿金死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。1、城镇标准：581460元，即29073元*20年2、农村标准：265240元，即13262元*20年二、残疾赔偿金残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。具体计算方法：以城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算为基准，一至十级伤残分别以100%至10%为赔偿系数。(一)城镇标准一级伤残：29073元*20年*100%二级伤残：29073元*20年*90%三级伤残：29073元*20年*80%…………以此类推。十级伤残：29073元*20年*10%(二)农村标准一级伤残：13262元*20年*100%二级伤残：13262元*20年*90%三级伤残：13262元*20年*80%…………以此类推十级伤残：13262元*20年*10%如果受害人不构成伤残等级的，则没有伤残赔偿金。三、被抚养人生活费被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。计算方法和残疾赔偿金额计算方法相同。按照户籍性质和伤残等级计算。需要注意：第一：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。第二：被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。第三：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。如：2011年元月，王某在一次交通事故中死亡，妻子受轻伤。王某兄弟姐妹五人，父母健在（均为59岁，北京城镇户口，需要子女抚养），并遗下双胞胎姐妹二人（年龄10岁）。则在本案中王某父母及双胞胎女儿均可主张被抚养生活费。根据规定，父母抚养费应计算20年，女儿计算8年（至18岁）。因在本案中王某有兄妹五人，因此在计算父母的抚养费时候只应计算20%的份额，在计算女儿的抚养费的时候，因妻子也是女儿的抚养人，故只计算50%的份额。另，由于在本案中有四个被抚养人，在计算抚养费的时候，要考虑赔偿义务人年赔偿总额累计不超过2010年度北京市城镇居民人均消费性支出额。四、丧葬费丧葬费同意确定为受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。即在2010年北京市职工人均工资水平颁布以前，北京地区丧葬费就是24222元。

内容提要：按照我国现行劳动法的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，而在现实的劳动就业市场中，往往并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实劳动关系的大量存在。事实劳动关系的认定及规范亟待解决。本文主要讨论了事实劳动关系的涵义、认定，并分析了产生原因和类型，提出了对事实劳动关系的规范途径。关键词：事实劳动关系劳动合同规范我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。然而现实中却并非所有的劳动关系都能按法律规定建立，从而导致了大量的事实劳动关系的产生和存在。因而，如何认定和规范事实劳动关系，解决事实劳动关系的尴尬地位及结束事实劳动关系的混乱局面便具有了重要而又现实的意义。一、事实劳动关系的涵义目前我国理论界对何谓事实劳动关系有不同的看法，有认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形。[1]有认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。[2]还有认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系。[3]笔者认为，事实劳动关系属于一种准法律关系，是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系是指既包括有口头合同的真实存在的事实劳动过程，又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。事实劳动关系之所以产生是因劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实。事实劳动关系在我国大量存在，但由于我国劳动法只承认书面劳动合同，从而使大量的事实劳动关系缺乏应有的法律地位而地位相当尴尬。是否承认事实劳动关系呢？笔者认为，劳动关系比较特殊，不像一般的债权债务关系，劳动者的劳动一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者来说是不公平的。笔者认为不能因形式上不符合《劳动法》关于书面合同的规定，而不予承认和保护具有契约关系实质的事实劳动关系。二、事实劳动关系的认定1、必须已经发生劳动行为。所谓事实劳动关系，顾名思义，必须存在事实上已经发生的劳动行为，必须是劳动者按照用人单位的要求，付出劳动行为，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，才意味着劳动者以向用人单位让渡自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，事实劳动关系认定的前提条件必须是劳动者的劳动行为已经发生。2、劳动者和用人单位间必须形成从属关系。劳动关系一个主要的特征便是在用人单位与劳动者之间具有劳动内容上的管理与被管理的关系，因此，在事实劳动发生期间，劳动者应是从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。3、必须欠缺法定的形式要件。在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过口头约定或通过行为默认而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示三个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。三、事实劳动关系的形成原因我国目前存在的大量的事实劳动关系，形成的原因有许多。我国劳动法没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方或当事人双方，在就业竞争激烈，劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性，而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等和当前劳动力供大于求的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。另外，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定。现实中，有些企业对劳动法律知识并不了解，有些企业则是为片面追求经济利益而故意规避法律，有的企业为减少缔约成本，提高缔约效率或为免交社会保险费等不与劳动者订立劳动合同。四、事实劳动关系的类型根据现实生活中产生事实劳动关系的具体情形，笔者认为，可将事实劳动关系分为以下几种情形：1、未按《劳动法》规定签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系我国《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”，大多数解释认为该条款要求书面形式是一种强制性规定，劳动合同没有书面形式，自然导致合同无效。从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种情形：其一，自始未订立书面劳动合同；其二，是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。笔者认为，我们认为不应简单地以无书面形式为由而认定事实劳动关系无效。我国相关的法律法规并没有否定这种事实劳动关系的效力，如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。1995年劳动部颁布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的应赔偿劳动者的损失。”从上述规定的内容看，无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系也是一种受法律保护的劳动关系，不能简单将其视为无效，而是应当适用劳动法的规定。2、因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系我国《劳动法》第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束力。但由于劳动合同的特殊性，不能像民事合同无效一样可以恢复原状，劳动者付出的劳动不能收回，产生了按事实劳动关系予以保护的必要。笔者认为，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系。在这种情况下，劳动者的利益应受法律保护，劳动者应当依照法律规定对已付出的劳动提出报酬请求权。对于这种事实劳动关系的处理，按现行立法和有关司法解释的规定，一是用人单位对劳动者付出的劳动，可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；二是如果订立无效劳动合同是因用人单位所致，给劳动者造成损失的，则劳动者可以获得赔偿，赔偿标准为用人单位解除劳动合同经济补偿金的支付标准。[4]3、基于双重劳动关系而产生的事实劳动关系双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。双重劳动关系在现实生活中大量存在。比如劳动者与一个用人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职单位有劳动合同的劳动关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位又无明确的劳动合同，形成了事实劳动关系。还有像停薪留职、国有企业职工下岗再就业等形成的事实劳动关系。双重劳动关系一般都有一个挂靠单位，同时从事其他工作。如何认定双重劳动关系的性质，我们认为，不能简单地将第二种劳动关系归为劳务关系。因为从性质上看，它是一种劳动关系，一方面它具备了劳动关系的基本要素，即是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系；另一方面符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性的劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，而且往往还订立了书面劳动合同。至于上述三点否定劳动关系的理由是不足以成立的。首先，上述传统劳动法的理论是在计划经济体制下建立的，是对劳动力有计划管理的需要。市场经济条件下，劳动力管理的市场化和劳动用工制度的多样化，必然要求劳动者以一种灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的，只要法律没有禁止、或劳动关系的当事人没有特别约定都应当是允许的。其次，《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，除劳动者需承担法律责任外，用人单位还须承担连带责任。而如果原单位同意劳动者再到另一单位工作或者兼职，或者劳动者并未对用人单位的利益造成影响，都应当认为是允许的。第三，双重劳动关系所引起的社会保险费的缴纳问题，可通过社会保险的技术手段来解决，如果是几个用人单位共同支付劳动者的社会保险费，既减轻了用人单位的负担，又有利于保护劳动者。五、事实劳动关系的规范由于多方面的原因，我国目前存在着大量的事实劳动关系。笔者认为可以从以下方面来规范目前大量存在的事实劳动关系，保护处于弱势地位的劳动者的利益：（一）完善我国的《劳动法》，从根本上解决事实劳动关系的尴尬地位。对于事实劳动关系的规范，最有效的办法就是从立法上予以解决。目前大量存在的事实劳动关系，一个主要的原因就是我国目前现行的《劳动法》只承认书面的劳动合同。在未来的《劳动法》修订或劳动合同立法中，关于劳动合同的形式应采取灵活做法，应允许书面、口头、行为默示等多种形式的存在，从而使因书面形式的欠缺而导致的事实劳动关系成为正常合法的劳动关系，以更好地保护劳动者的权益。此外，在未来立法中，可参照合同法的规定，补充可撤销劳动合同的规定，对于采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，如果只涉及到当事人利益的，不应当视为当然无效来处理，而是应当规定为可撤销的劳动合同，通过除斥期间的适用，将撤销权赋予受欺诈、威胁的一方，这样，既保护了受欺诈、威胁的一方当事人，又较好地维护了合同的效力，减少事实劳动关系的发生。而对于双重劳动关系，只要法律没有禁止，或劳动合同当事人之间没有特别约定，应当承认双重劳动关系的存在，从而促进灵活多样的就业方式的发展，给劳动者提供更完备的法律保护。（二）但现行《劳动法》的修改或者重新立法毕竟滞后于现实，而现实中大量存在的事实劳动关系又亟待解决。这就需要从多方面途径来解决目前现实而又紧迫的问题。1、统一劳动部规定和地方立法及司法解释。虽然劳动部出台过许多关于事实劳动关系的认定和保护规定，这些规定对各地的劳动争议仲裁机构是有效的，会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释及各地的地方性法规存在各种各样的矛盾，往往导致在劳动争议仲裁时赢了，到了法院后很可能败诉的现象。相对于修改《劳动法》或者重新劳动立法来说，统一劳动部规定和地方立法及司法解释相对来说灵活和方便一些。2、加强劳动者的自我保护意识，利用法律规定最大限度地维权。首先，在发生争议前注意收集证明事实劳动关系的证据。比如工资制服凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录，考勤记录及其他劳动者的证言等。其次，劳动者可以对用人单位否认劳动关系、故意拖延不续订劳动合同、单方面终止劳动关系等行为向劳动监察部门举报和投诉。相对于用人单位来说，劳动者处于弱势地位，因此劳动者应积极通过劳动监察部门来维护自己的权益。

我国《劳动法》第十七条第一款规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿协商一致的原则，不得违法法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。在实践中，笔者发现劳动者岗位调整存在以下几种情况：1、用人单位与劳动者之间劳动合同就用人单位有权变更劳动者的工作岗位进行了约定；2、劳动合同中未约定工作岗位是否可以由用人单位进行变更；3、劳动合同中无岗位内容的约定；4、用人单位与劳动者之间无劳动合同。这四种情形之下，劳动者因用人单位调整或者变更其岗位发生劳动争议，如何进行合理判断？这是摆在我们司法实践者面前的一大难题，下面笔者就现实审判中如何判断作粗浅分析：用人单位可否单方调整劳动者岗位？调整岗位表明用人单位因故或者劳动者要求变动员工作岗位的事实。劳动者原工作岗位应属于劳动合同的约定或者长期形成的劳动关系的重要内容，这既是法律对劳资双方建立劳动合同关系的合同约定必备条款要求，也是双方事实劳动关系的不可或缺的必要内容。所以既是劳动合同或者劳动关系中的重要内容，那么任何一方需改变原有现状均是对原建立的稳定劳动关系形成的工作环境的打破，对劳动者来说，这将面临着新环境的适应、新技术的培训、新的工作关系与同事关系的开始，甚至新的薪资的调整问题，所以调整岗位并非任何有一方通过自己的行为就能完成的民事事实，而是需要双方的相互理解与配合才能达到法律规定的效果。既然岗位变动属于劳动合同关系的变更，这就是合同问题，无论是《合同法》，还是《劳动合同法》均表明权利双方的单方解除权、变更权，所以用人单位具有单方调整岗位的权利是肯定的。用人单位调整劳动者工作岗位属于劳动合同变更的问题，同时劳动合同具有特殊性，其主要表现在劳动者的身份问题，劳动者为了生活和生存以及家庭的生活与生存愿意接受用人单位的岗位职责并充实获得相应劳动报酬的工作，这本身就昭示劳动者的工作岗位与其生活和生存以及家庭的生活与生存之间所具有的不可割断的联系，所以用人单位需要单方调整劳动者岗位时首先考虑的是是否合法，当然并不因为调整行为合法，就认为用人单位的权利没有滥用，这里还存在一个合理性的问题，有时不符合合理性的要求，用人单位的调整行为将被仲裁机构或者法院认定为无效。为此，合理性问题这是摆在法律者也是摆在用人单位面前的难题。笔者认为合理因素应从如下几个方面判断：1、个人能力因素。现代企业制度对劳动者的要求主要体现在：国家对待业者岗前培训、企业对在岗职工的职业技能培训、劳动者个人在生产中不断进行自我培训和提高。在计划经济时期，职工生产生活均由国家统一管理和安排，在那种情况下，由于职工的薪水与职工个人的技能紧密挂钩，所以职工尽全力利用各种有利时机，积极提升自己的专业技能，其目的就是在级别上有所上升。市场经济告知我们无论是生产还是就业等等均处于一个竞争的环境之下，所以能者为我所用、能者获得收入和待遇就应当较高，为此，笔者认为，职工在试用期间经过考核符合岗位要求，面临的是上岗就业，不合格者面临着被解雇或者相对延长试用期，此时的岗位变动不应当认为是调整岗位，而是企业对劳动者考核后的正确使用，属于企业用工自主权的行使，法律不应基于过分关注。但在试用期满后的劳动合同履行中，企业对劳动者个人能力综合考核后的岗位变动，就存在一个合理性的问题，对职工岗位与职工个人的能力相结合，这应当是企业变动劳动者岗位的首选因素，因为将本不适合的岗位交给一个业务陌生的职工，不符合企业最求利益最大效益化和效率化，也是对劳动力资源的一种浪费。笔者认为，应当结合考核，在与职工原来的岗位相同或者相近的岗位之间予以调整，或者将生产一线的劳动者调整至行政管理部门等等，这些应当在合理范围之内，否则有违常理也不符合规则，极有可能得不到劳动仲裁部门或法院的认可。2、岗位变化因素（企业客观上的原因、金融风暴、裁员）。企业由于客观原因发生变化，对劳动者岗位进行变动也属于常情。我国劳动法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作岗位的，用人单位可以解除劳动合同。因此，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位可以调整其工作岗位。另外，法律保护企业的用工自主权，即使在劳动合同中双方没有对调岗调薪作出约定，企业仍然可以根据自身的生产经营需要对员工进行调岗调薪。《劳动合同法》和《劳动法》均规定在企业发生严重困难的情况下，用人单位可以依法裁员或者与劳动者协商解除劳动合同，这里的客观情况，应当从严掌握，笔者认为，只有出现如下情况，企业尚可单方或者协商变动劳动者的岗位：（1）企业产成品大量积压，资金难以回笼，需要压缩生产或者撤销部分车间或者管理部门的；（2）金融危机造成企业资金紧缺，开工严重不足，为相应政府政策在不裁员的情况下适当调整职员的岗位的；（3）企业为了发展需要扩大规模产品生产线或者缩减不适应市场需求的产品生产线的；（4）企业发生分立、合并或者重组，导致岗位发生变化而必须变更岗位的；（5）由于国家建设需要或者出现国家计划任务，用人单位临时安排非岗位人员集中辅助或者直接参与生产；（6）劳动者因为身体因素或者主动要求调离岗位。除了以上情况外，应当慎重，对此只能作限缩解释。3、区域因素。考虑区域因素的目的主要是考虑劳动者的家庭状况，是否需要有老年人需要赡养照顾、有小孩需要照看以及配偶是否有残疾不方便等等，因为在调整劳动者岗位时不能不了解劳动者个人与家庭状况的因素，否则就有不合理之嫌，如果在这种情况下，劳动者自愿接受异地调整岗位，当然需要服从自愿原则，如果劳动者不自愿而且家庭确实离不开该劳动者的，就不应当进行调整。4、待遇因素。在调整劳动者岗位时，一般不须减低福利待遇或者减少劳动报酬，如果需要降低报酬或者减少福利待遇，一是须与劳动者进行协商；一是需具有合理的理由，比如劳动者个人的要求、劳动者发生工伤事故不能适应员岗位需要、劳动者经长期考核不能胜任岗位需要等客观情况。只有在调高劳动者工资待遇的情况下，司法实践着可能会综合确认其岗位调整的合理性，在维持或者降低待遇的情况下极有可能被认定为不合理而无效；5、职务因素。职工升职，对职工来说是极大好事，这预示着责任的重大和待遇的优厚，一般情况下，只要存在职务升职，司法者一般会认为其合理性较大；如果降职，这又涉及到劳动者违法违纪问题，如果存在劳动者违法违纪的法定情形，依照法律法规以及有效的企业规章制度对劳动者作出处理而降低其岗位，这本身就是一整合法性的问题，而不存在合理性的问题；6、企业岗位要求因素（规章制度、考核奖惩）。随着企业发展的需要，在原生产岗位上的职工需要进行相应培训，同时企业为了促进生产，依据企业有效规章制度对劳动者进行考试考核从而调动劳动者的生产积极性，在这种情况下，经过考试考核或者培训仍不能适应员岗位需要的，用人单位依法进行调整，应当说是合理的，如果此时课以用人单位必须接受一个这样的劳动者似乎苛刻，如果因为考核而辞退这属于单方解除的问题。所以只要用人单位能够证明对劳动者培训、考试、考核中，劳动者不合格，用人单位调整其岗位应认为是合理的。还有，由于企业需要改进生产设备或者提高岗位技术要求，整体变更劳动者的岗位，笔者认为这里并不能运用合理性要求轻易否认用人单位调整岗位的效力。笔者认为调整工作岗位的原则有以下三个方面：1、合法原则。合法原则是前提，订立合同需要合法、解除合同需要合法，变更劳动合同也需要合法，这是一起民事行为发生效力的前提条件，不合法的民事行为难以得到法律的支持，也难以在实务界得到保护；2、协商原则。《劳动合同法》第三十五条规定"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。"因此，在一般情况下，如果变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。3、合理原则。用人单位可以对劳动者的工作岗位进行单方变更，但这种单方变更必须具有合理性。然而哪些变动具有合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。笔者认为，根据《劳动合同法》第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位则应当被认定为具有合理性；但我们不能完全局限于上述两种法定的情形，前面笔者已经分析了很多情况，应当作为我们判断和确认合理性的依据。用人单位对其员工进行调岗要有合理性，特别是调岗的同时又降低员工薪酬的，不能滥用自己的用工自主权。为了便于企业证明其调岗合理性，笔者建议企业可以制订相应的规章制度，有了相应的规章制度，企业按合理的程序进行调岗调薪，在应对员工提起的仲裁或诉讼时，就可以举证证明其调岗合理性。