杨子江

关于魏某抢劫罪的辩护词尊敬的审判长、陪审员：受被告魏某的委托与江苏真释律师事务所的指派，本律师依法担任魏某的辩护人，根据事实和法律以及今天的庭审情况，辩护人认为：公诉人指控的抢劫罪不成立，应为盗窃罪（未遂），现发表辩护意见如下，请法庭采纳。一、根据《刑法》269条，构成转化型抢劫罪同时需具备四个条件：（1）行为人必须先犯“盗窃、抢夺、诈骗罪”；(2)当场使用了暴力或者以暴力相威胁；(3)当场使用暴力或者以暴力相威胁,目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据；（4）行为人年满16周岁。这里所说的暴力，从司法实践中看，主要是指对他人的身体实施强力打击，譬如殴打、伤害等最容易在紧迫情况下当场实施的行为。暴力威胁是以当场实施暴力相威胁。值得强调指出的是，暴力必须是行为人故意实施，如果是在实施上述原罪过程之中或之后过失致他人伤害的，不能以准抢劫罪论处。二、被告魏某在实施盗窃行为中被发现继而逃跑的整个过程并未实施暴力和以暴力相威胁，其客观上没有实施暴力的行为，主观上没有实施暴力的故意。1.在公安机关对魏某讯问笔录中，办案民警问被告如何被抓以及是否打人时，魏供述：自己和另一被告纪某正在盗窃现场的2号楼实施盗窃时，听到有人喊抓小偷，并看见有几人堵在门口，其中有一人手拿钢管，当时很害怕，只想冲出去，逃跑，逃跑时，撞倒了手拿钢管的一男子，随后被另一男子从身后抱住并掐住脖子，最后被高某拿钢管敲打头和脚，就蹲地没有动了。并供述：在逃跑时的过程中身体向前冲，双手护头，没有想打人的意思，也没有携带已经拆下的电路板。从魏的口供可以看出，魏在整个过程中不存在实施暴力的行为，如果硬要说有的话，充其量不过是在逃跑过程中的，慌不择路的过失冲撞。公安机关对魏一共进行了八次讯问，魏在这八份讯问笔录中对上述案情的主要情节的供述基本一致，交代问题稳定，前后没有矛盾。辩护人认为被告魏的口供是真实的，是可以采信的。三、受害人在对公安机关进行的询问形成的询问笔录中就被告是否存在实施暴力的行为、是否手拿螺丝刀等多处存在矛盾，前后陈述不一，不排除有夸大事实之嫌疑。1．受害人之一高某在2013年9月1日公安机关的第一次询问笔录中陈述（p3第四行—10行）：陈某、张某和两个被告打在一起，两个被告手中拿着螺丝刀和工人对打。而在2013年9月2日其第二次询问笔录中却又陈述（p3倒数第五行—底）：张某抱住一个白色被告，陈某抱着手拿螺丝刀的被告。对谁拿螺丝刀、谁没拿螺丝刀，究竟几人手拿螺丝刀前后两次陈述不一致，有矛盾。2.另一受害人陈某在2013年9月2日公安机关所做的询问笔录中陈述（P3倒数第7行—p4）：我和张某因为天黑就没有进去，我们堵在门口，小偷听见我们说话，就从里面冲出来，最现冲出来的是短发穿白衣服的男子（指纪某），能清楚的看到右手拿一把螺丝刀，25公分，后冲出来长发男子（指魏某），能很清楚的看到左手上也拿了一把起子，20公分，该陈述也疑点重重。陈某自己说当时天那么黑，没有进去，说明他心里也是存在害怕的，紧张的。那么当两被告从里面冲出来，又怎么可能那么镇定的、那么清楚的看到两被告手上，并且一个左手一个右手拿着螺丝刀，而且还能准确判断螺丝刀的长度？我们认为不合常理！不合情理！通过庭审，我们也可清楚的看到：实际上第一个跑出来的并不是穿白衣服的短发的纪某，而是长头发的魏某。3.第三个受害人张某在2013年9月2日公安机关所做的询问笔录中陈述（p3第8行开始）：机房里面两个人冲了出来，其中一人手里拿着黄色手柄的螺丝刀，我和陈某就一人抱住一个，我抱住穿白色衣服的男子（纪某），陈某抱住拿螺丝刀的男子。该笔录清楚的表明只有一人手拿螺丝刀。那么张某在此问题上的说法又与陈某的不一致。综上，三个受害人在俩被告冲出门时，究竟有没有人手拿螺丝刀，如果有，到底是谁拿的螺丝刀，谁又没有那螺丝刀的事情陈述上互相矛盾，不能互相印证，对此所作的证言不能采信，应当排除。四、从受害人所提供的就诊记录和用药清单上可以看出，受害人身体只是简单轻微的擦伤，也说明了被告当时只是想逃跑并无伤害他人之故意。五、被告具有法定减轻处罚情节，根据刑法23条第一款、第二款的规定，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。六、被告具有酌定从轻处罚情节1.被告到案后如实交代自己的罪行，认罪态度较好。2.被告的行为没有造成受害单位的重大经济损失，且被告请求法院联系受害人和单位，愿意承担他们的一切损失。最后辩护人想说明的是：尽管我国刑法对抢劫罪暴力不要求达到危及人身健康和生命安全或使受害人不能抗拒的程度，但如果对暴力只作形式的理解而根本不考虑对人身权利的侵犯程度和其他情节，仅从形式而不从本质来理解也是不妥当的。以上辩护意见恳请法庭考虑和采纳。

代理词审判长、审判员：江苏真释律师事务所接受本案上诉人高某的委托，指派我担任其二审代理人，下面，我结合本案庭审情况，就本案事实、原审法院认定事实及适用法律错误问题和争议焦点发表如下代理意见。一、原审法院依据最高院关于适用婚姻法司法解释二第十条第一款的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属双方未办理结婚登记手续的人民法院应当予以支持”，判决上诉人返还彩礼，但在适用该条款时，在判决上诉人返还具体的彩礼数额时，原审法院并未考虑结合下列具体情况进行判决，导致适用法律不当。1、未考虑上诉人与被上诉人未进行登记结婚的原因。在原审庭审中上诉人陈诉：未登记结婚的原因是双方同居并订婚后女方一直不能生育，在农村，“不孝有三，无后为大”的观念还是存在的，双方及双家长都很着急，被上诉人也颇有微辞，女方也因此多次去南京就医，并要求男方一同检查，但男方不肯去就医，导致双方发生矛盾。在原审庭审中，上诉人当庭一直表明从未不愿意同被上诉人领取结婚证，也愿意和被上诉人一起生活。而被上诉人在原审庭审中回避该事实，强调：“返还彩礼不问原因”。上述事实有原审庭审笔录加以证实，充分证明了不结婚不是上诉人的原因，而原审法院视该事实不顾，作出不适当的判决，有违公平和公正的民事基本原则。2、未考虑上诉人与被上诉人双方同居的时间。上诉人自从2011年12月经介绍与被上诉人确立恋爱关系后到2013年1月1日双方订婚，一直抱着与被上诉人结婚的目的与被上诉人交往，并经常生活在一起，订婚后，也一直同居。而原审法院判决时对该事实也未加考虑，导致适用法律明显不当。3、未考虑上诉人收受被上诉人彩礼（彩礼金）后，该彩礼的用途及去向。在原审庭审中，上诉人出示了一份嫁妆清单，价值共计7.4万元，以证明收受彩礼后大部分用于置办双方共同生活的物品，被上诉人在原审庭审中也认可上诉人所列的嫁妆清单，事实上相应的彩礼已经转换成双方的共同财产，这些物品自2011年11月置办后至目前，一直存放在被上诉人家中，原审法院判决已转换成共同财产的嫁妆归上诉人一人所有，明显不当。原审法院判决上诉人返还彩礼时对该事实也未加考虑，导致适用法律明显不当。二、原审法院判决上诉人返还的彩礼为14万，属于认定事实不清。1、原审庭审中，被上诉人出示了两份证人证言，一个证人是丁健，另一个是李二姑。其中只有丁健到庭。首先，两个证人一个是被上诉人表叔，一个是被上诉人外婆，与被上诉人存在直接厉害关系，基于他们与被上诉人的特定身份关系，该两证人是不可能公正的陈述案件事实的，并且两证人所作的关于被上诉人给上诉人到底多少彩礼钱也是道听途说而来的，根据最高院的关于证据规则的司法解释，两份证人证言属于瑕疵证据和传闻证据，证明力极低，不能单独作为认定事实的根据，并且该两份证言也不存在能相互印证和想互补强的法律效力。关于被上诉人提供的偷录的上诉人母亲周桂娥的录音证据，也同样不能证明被上诉人所主张的14万彩礼钱，因为被上诉人派人到上诉人家中给付彩礼时，是用一个上锁的彩礼盒封装的，被上诉人将彩礼盒子交给上诉人而不是交给上诉人母亲周桂娥，彩礼盒钥匙只有上诉人有，所以上诉人母亲周桂娥并不知晓彩礼盒子中的彩礼是多少钱，上诉人也未当场打开，并且在该录音证据中，上诉人母亲周桂娥已明确说明“聘礼包括什么在内14万”，被上诉人在出示的录音笔录时，有意将“包括什么在内”省略，并且被上诉人提供的偷录的上诉人母亲周桂娥的录音证据是孤证，而且周桂娥在一审庭审中也明确表示其只听上诉人说过收到8万元彩礼钱，包括其他一起的大约14万左右，且录音内容也是在双方争执情况下所说，而且收到彩礼后的第二天，上诉人将彩礼盒子中8万元钱存进邮政储蓄银行（存款单证明，一审原件交给法院），也能证明上诉人收到的是8万彩礼而非14万彩礼。最重要的一点，在一审庭审中，被上诉人出示一份银行对账单用于证明其交给上诉人的彩礼是14万，其中，第一笔：2012年9月28日取出的4.99万元；第二笔：2012年11月16日取出的10万元；第三笔：2012年11月16日取出的3万元。在一审庭审中，被上诉人明确认可上诉人于2012年11月11日存进邮政储蓄银行8万元钱为被上诉人交给上诉人的彩礼钱，那么，被上诉人交给上诉人彩礼的时间一定是在2012年11月11日之前，被上诉人于2012年11月16日取出的两笔共计13万元钱款就不是给付上诉人的彩礼钱，该两笔钱与彩礼钱无关，只有2012年9月28日被上诉人从银行取出的4.99万元钱款才是交给上诉人彩礼钱，该数额与上诉人实际收到的8万元彩礼钱相稳合，也正如上诉人母亲周桂娥在录音中所说的那样，“14万是包括什么在内的”。所以，原审法院判决上诉人返还的彩礼为14万，属于认定事实不清，应该为8万彩礼。三、上诉人与被上诉人在确定恋爱关系后交往的过程中，被上诉人赠与上诉人的价值6000元的电脑、赠与上诉人三金的1.6万元，及被上诉人定亲仪式花费的酒席钱1万元及认亲钱1万元根据法律的规定应不属于彩礼的范围，故上诉人不承担返还的责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请贵院依法改判!上诉人：高某2015年1月21日

关于陆某某与南京某装饰设计有限公司装饰工程施工合同纠纷一案的代理意见江苏真释律师事务所接受本案被申请人南京某装饰设计有限公司委托，指派我担任其代理人。通过调查取证、证据交换和庭审审理，仲裁庭归纳了本案三个争议焦点（1）违约责任由谁承担，双方各自应承担的比例是多少（2）本案因违约造成的损失及修复、重做费用是多少（3）双方对本案所涉的损失及相关费用如何分担。现就本案基本事实和上诉争点发表代理意见如下：一、违约责任由谁承担，双方各自应承担的比例是多少1.诉争房屋的装修未能在双方约定的施工期限内全部完工，责任在于申请人陆××，与被申请人无关。（1）2013年2月28日，申请人与被申请人签订了《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，在该合同中约定，开工日期2013年2月28日，竣工日期2013年5月30日。（施工合同P1）合同签订后，被申请人立即组织施工人员进场，在施工过程中严格按照约定的施工标准进行施工，截止到2013年5月27日已经完成水电工程、瓦工工程、木工工程，并经过了申请人的验收。（施工手册P25、32、34）此时，全部装修工程仅剩下涂饰工程一项及零星扫尾项目，按照该装修房屋的施工面积，涂饰工程及全部工程本应完全可以在约定的竣工期限内完成。但是申请人要求我方暂停施工，告知原因一：5月份下旬正逢南京市梅雨季节，这时进行涂饰墙面会影响质量且墙面不易干会发霉，其二：合同约定应由申请人提供的装潢材料和设备（例如，所有房间的成型门，地板，厨房卫生间扣板，马桶等）由于申请人无钱采购，无法交给被申请人进行施工安装，故造成在合同约定的工期内工程没有全部竣工。2013年6月20日，涂饰工程施工完成（P35），2013年8月1日双方补签了工程《延期单》（P27），约定将工期延长到2013年8月10日，至此诉争房屋装饰工程基本全部完工。（申请人的《仲裁申请书》P1倒数第六行、申请人发给我方的《律师函》倒数12行也确认了工程基本完工）。（2）2013年8月1日，申请人未和我方商量，自行委托了社会上不具有鉴定资质的验房公司人员进行验房，现场对我方装修质量和因果关系随意评价，影响了我方的工程施工。尽管如此，我方对查出来的厨房卫生间墙面部分墙砖空鼓问题是认可的，但对造成空鼓的原因并不认可。我方本着诚实信用做事的原则，于2013年8月14日与申请人友好协商，就空鼓问题达成了《协议》（申请人提供的证据），约定：我方一次性补偿申请人8500元，申请人对此事不再追究，我方继续将装修房屋的零星的扫尾项目在8月31日前结束，申请人支付所剩余的工程款。《协议》达成后，我方积极履行该《协议》，但申请人拒绝接受我方补偿，不履行该协议，更为恶劣的是申请人于《协议》达成后2日，即8月16日邀请了某电视台以及所谓的“验房专家”对诉争房屋装修现场空鼓原因及房屋的装修进行“鉴定”，做出了不客观不公正的结论，并通过电视频道播放，严重损坏了我方企业的形象和我方企业的商誉，并导致了我方营业量的下降。面对申请人这种随意毁约、不讲诚信的行为，即使存在所谓的零星扫尾项目没有完成，其责任应全部在申请人一方。2．造成厨房卫生间部分墙面瓷砖空鼓的原因为原墙体空鼓，与被申请人施工质量无关。（1）2013年8月16日申请人经过我方同意，委托了有家装质量鉴定资质的南京市家庭装饰监理公司、江苏省消协装饰监督站对诉争房屋厨卫墙砖空鼓进行了监理勘验检测。并出具了《厨房卫生间墙面瓷砖空鼓监理检测报告》，在该报告第三项（P2第四行-第五行）和第五项结论中，确定了厨房卫生间墙面瓷砖空鼓的原因是原墙体空鼓。（2）在《厨房卫生间墙面瓷砖空鼓监理检测报告》第五项结论中指出：我方应该在对墙体贴瓷砖前，要告知申请人墙面存在空鼓问题，并告知申请人应该要求开发商对墙体空鼓问题进行处理以达到装修条件后才能装修，因我方未告知申请人，故我方也需承担一定责任。对此，我方解释如下：申请人在该诉争房屋交付我方装修前，曾委托过验房公司对此房屋验房，并且已要求开发商对查处的问题进行修复完好（《仲裁申请书》P1倒数9-8行），我方在进行墙面贴瓷砖前多次告知申请人墙面可能存在空鼓，如不整改可能以后会发生问题。但申请人为了不耽误工期一再保证：墙体问题已经过开发商修复，如果因墙体原因造成空鼓与我方无关，在此情形下，我方才进行贴瓷砖施工。为了避免日后就此问题可能发生的纠纷，我方在瓦工工程结束后在《施工手册》第32页瓦工验收单中明确写下了“墙体有空鼓不追究”，申请人在此页中也签字确认。因此我方已履行了告知义务，对墙砖空鼓问题不应承担任何责任，即使承担责任也应该是次要责任。二、本案因违约造成的损失及修复费用是多少1.针对申请人请求的违约赔偿及相关修复、重做费用作如下说明（1）瓷砖及瓷砖加工费、运输费。由申请人提供的购买瓷砖的收据，厨房卫生间全部所贴瓷砖为：厨房96快，型号6AK3312;卫生间51快,型号6B003。收据显示这两项及加工费共计6670元，我方通过与开具收据的卖方联系，6670元要价明显过高，5000元就可以买到。（2）贴瓷砖费用。根据双方原达成的《工程报价》，约定厨房、卫生间所贴瓷砖费用共为2940元。（3）拆瓷砖、运转费用。根据工程量及市场标准为1000元（4）扫尾项目。目前该诉争房屋装修工程已基本全部结束，部分扫尾项目应不超过1500元。（5）房租费。该诉争房屋已于2013年8月10日基本全部完成，水电厨卫相关设施已齐备，具备入住条件。即使存在一些零星项目未完成，申请人也应该根据诚信原则，可以另寻相关施工人员对零星项目进行扫尾施工，将工程完工入住，申请人不仅不这么做，而且还迫不及待的在双方进行协商解决问题阶段的2013年8月20日就与房东签订了《租房协议》，申请人过错是明显的，所发生的租房费用本是可以避免的，因此对此扩大的损失应由申请人自行承担。（6）工期迟延违约金。如前所述，工期延期责任在申请人，与被申请人无关。2.我方主张的工程款。根据施工合同约定：申请人尚欠我方工程款1050元以及工程尾款1975元，共计3025元三、双方对本案所涉的损失及相关费用如何分担1.瓷砖及瓷砖加工费、运输费、贴瓷砖费用、拆瓷砖、运砖费用共8940元，如前所述，我方在发生空鼓问题上责任较少，我方愿意承担30%责任。2.零星未完成的项目1500元，我方愿意全部承担。3.申请人所欠我方工程款3025由申请人承担。综上，请求仲裁庭依法驳回申请人的仲裁请求！此致南京市仲裁委员会被申请人代理人：杨子江2014年2月21日