人身损害 于宾

裁判要旨】借款合同并非出借方已履行放贷付款义务的排他性依据，出借方对于借款合同是否履行仍应负举证责任。【案情】[1]黄春苗因经营农副产品加工冷冻，需向漳浦县农村信用合作联社（以下简称漳浦信用社）贷款人民币48万元。2006年12月24日黄春苗、保证人张开社出具抵押承诺书，同月26日被告黄春苗出具抵押具结书，两份文书均承诺将被告黄春苗、张开社所有的100.8亩鲍鱼场海域使用权（证号为063563078）作为抵押物抵押给漳浦信用社下设机构泰怡园分社，用于申请贷款人民币48万元抵押担保。同月28日，泰怡园分社与黄春苗、张开社就该海域使用权抵押签订了《抵押借款合同》一份，约定了抵押权人和抵押人的权利义务，但事后未经主管部门办理抵押登记。同日，泰怡园分社与黄春苗、保证人被告张开社、蔡荣敏各签订一份《保证借款合同》，两份合同均约定：漳浦信用社作为贷款人同意向被告黄春苗提供贷款用于农副产品加工冷冻，借款金额为人民币48万元，借款利率为月息8.6625％。，借款期限自2006年12月28日至2008年11月15日；保证人张开社、蔡荣敏均对借款人的债务承担连带保证责任等。后，漳浦信用社以黄春苗未按约定偿还借款本金，仅偿还部分利息，张开社、蔡荣敏亦未履行担保责任为由，诉至福建省漳浦县法院，要求三被告偿还借款本金及部分利息。而被告黄春苗则诉称原告根本未向自己履行贷款义务，自己也根本未支付过借款利息。【裁判】漳浦县人民法院认为，原告要求被告张开社、蔡荣敏承担连带清偿责任的主张，有事实与法律依据，予以支持。据此，遂判决：一、被告黄春苗于本判决生效后十五日内归还原告漳浦信用社借款人民币48万元，并按合同约定支付利息至款还清之日止，其中2009年9月20日之前的利息为187873.34元；二、原告漳浦信用社有权要求拍卖变卖被告黄春苗所有的址在漳浦县杜浔镇后姚村100.8亩鲍鱼场海域使用权；三、被告张开社、蔡荣敏对被告黄春苗提供的抵押物价值范围外的上述第（一）、（二）项剩余债务承担连带清偿责任；四、被告张开社、蔡荣敏对被告黄春苗的上述债务承担连带清偿责任后，有权直接向被告黄春苗追偿；五、驳回原告的其他诉讼请求。一审宣判后，黄春苗不服，向漳州市中级人民法院提起上诉。漳州市中级人民法院认为，本案争议的焦点问题是原告作为贷款人是否履行了向借款人支付讼争合同项下贷款本金48万元的义务。从漳浦信用社提供的证据材料看，黄春苗曾于2006年12月28日与漳浦信用社签订一份《保证借款合同》，还于当日在漳浦信用社提供的存款账户贷款48万元的借款借据中签名盖章，但黄春苗对该存款账户的开户情况及贷款48万元的发放情况提出异议，主张其从未开过此存款账户，也从未收到48万元的贷款，因此漳浦信用社作为金融机构理应对贷款的发放情况等进一步举证。虽然漳浦信用社提供了该存款账户的具体“存款明细账”，欲证明其已将48万元贷款发放至黄春苗的存款账户中，但该“存款明细账”仅记载两笔账目，即2006年12月28日活期存入48万元和同日支取48万元两笔，因漳浦信用社作为金融机构，对其客户完全有能力直接进行划账，在客户黄春苗对账户持有异议的情况下，漳浦信用社应举证证明贷款48万元的“同日支取”非其单方划账，且漳浦信用社也完全有能力进行举证，但却未能提供相应的证据加以佐证，在法院要求其提供该讼争贷款是如何支取的证据的期限内，仍拒不提供相应的证据，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第七十五条的规定，应推定黄春苗的主张成立，即应认定漳浦信用社并未向借款人黄春苗履行48万元的贷款发放义务。漳浦信用社认为黄春苗于2007年3月30日在“贷后情况检查表”和2008年11月19日在“催收贷款通知书回执”上的签名，足以说明黄春苗已收到并使用了该贷款48万元。由于漳浦信用社在二审中明确承认“贷后情况检查表”和“催收贷款通知书回执”中，除“黄春苗”三字系黄春苗所签外，其他内容均为漳浦信用社信贷员所填写。黄春苗主张“贷后情况检查表”和“催收贷款通知书回执”上的签名并非落款时间所签，而是签订《保证借款合同》时在空白材料上所签的，因此，根据《规定》第七条的规定，依照公平、诚实信用原则，漳浦信用社应举证证明黄春苗的签名于前述时间所签，但其未能提供相关证据加以佐证，因此，依照《规定》第二条的规定，漳浦信用社应承担举证不利的法律后果，即漳浦信用社要求黄春苗承担讼争合同项下48万元贷款的还款义务，依据不足。漳州市中级人民法院另查明，上诉人黄春苗从未偿还过讼争合同项下48万元贷款的利息。漳州市中级人民法院认为，由于被上诉人漳浦信用社未履行48万元贷款的发放义务，因此被上诉人漳浦信用社提出的诉讼请求依据不足，其主张本院不予支持。原审判决明显错误，依法应予纠正。上诉人黄春苗的上诉理由成立，其上诉请求可以支持。漳州中院于2011年8月8日依法判决：一、撤销漳浦县人民法院(2009)浦民初字第2021号民事判决；二、驳回被上诉人漳浦信用社的诉讼请求。

【裁判要旨】使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，也不构成商标侵权。但特殊情形除外。【案情】[1]原告广州市伟正木制品有限公司（简称广州伟正公司）通过继受方式取得了“伟业牌”注册商标，该注册商标核定使用在第19类木板等商品上，目前处于授权状态。该商标2008年被评为广州市著名商标。被告深圳市宝安金都实业有限公司（简称深圳金都公司）将其经营的皇廷假日酒店之装修工程，委托被告深圳市建艺装饰设计工程有限公司（简称深圳建艺公司）、深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（简称深圳特艺达公司）进行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和现场管理单位。原告发现上述酒店装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒其注册商标的商品。被告提供证据证明，其是从装修市场购买的“伟业牌”木板。根据上述事实，原告认为被告侵害了其注册商标权，要求被告将侵权木板拆除，赔礼道歉，并赔偿其经济损失150万元。【裁判】广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，根据我国商标法第五十二条的规定，侵害注册商标专用权的行为，不包括使用假冒注册商标商品的行为，因此，原告的诉讼请求不成立。法院判决：驳回原告广州伟正公司的诉讼请求。广州伟正公司不服一审判决，提起上诉。2011年5月9日，广东省深圳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。【评析】商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或近似商品或服务相区别而使用的标记，其具有识别区分的功能。依通说，注册商标所有权分为专用权和禁用权两个方面，即所谓积极的权能和消极的权能。我国商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。此为注册商标所有人依法享有的专用权的范围，即商标获得注册后，商标所有人有权在该注册商标核定使用的商品（或服务）上，使用该注册商标标识。同时，为了保证商标所有人商标专用权的正常行使，商标法禁止他人以混淆的方式使用他人的注册商标，即商标所有人针对他人混淆性使用其注册商标的侵权行为，有权提起维权之救济请求权。在司法实践中，判定商标侵权的标准为混淆的标准，而混淆一般又分为三种情形：一是直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人；二是间接混淆，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系；三是反向混淆，即知名度大或实力雄厚的企业在后大量使用知名度小或实力较弱企业的在先注册商标，可能导致消费者误以为在先注册商标权人提供的商品或服务来源于在后商标使用人，或者误认为在先商标与在后商标的经营者之间存在某种经营上的联系。根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆的行为，就不会构成商标侵权。商标法第十三条、第五十二条第（一）、（二）、（四）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，三个法律规范加在一起，总共规定了九种类别的商标侵权行为。同时，商标法第五十二条第（三）项和《商标法实施条例》第五十条第（二）项两个条文加在一起，规定了两种帮助（间接）侵害注册商标专用权的行为。另外，商标法第五十二条第（五）项还规定了随社会发展可能产生新的商标侵权行为之兜底性条款。上述情形，属于我国商标法规定的类型化的商标侵权行为，此属于商标禁用权的范围。就涉案查明的事实来看，本案之所以引发侵害注册商标专用权纠纷的原因在于，深圳金都公司在发包给深圳建艺公司、深圳特艺达公司的装修工程中使用了“伟业牌”商业标识的木板，广州伟正公司因此认为其涉案注册商标专用权受到了侵害。由于深圳建艺公司、深圳特艺达公司已举证证明标有被控标识的“伟业牌”木板，是从装修市场购买的，这说明，涉案假冒原告注册商标商品的行为是由案外人实施的，本案众多被告均未从事生产、销售标有原告注册商标标识之产品的行为，因此，本案被告并没有从事侵害原告注册商标专用权的直接侵权行为。因被告使用假冒商品的行为扩大了商标直接侵权行为的损害后果，那该行为是否构成帮助（间接）侵害原告的注册商标所有权呢？由于案外人在将假冒商品卖给被告时，其商标直接侵权行为已实施完毕，被告并没有帮助该案外人实施商标直接侵权行为，故使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，且知假而买假，也不构成商标侵权。但应注意的是，使用假冒他人注册商标的商品，在特殊情形下亦有可能构成商标侵权。比如，肯德基快餐公司分别在餐饮服务和茶具商品上注册了“肯德基”商标，而某餐饮酒店购买了印有假冒“肯德基”字样的杯子，并在其提供的餐饮服务中使用，这可能导致消费者误以为该酒店与肯德基公司有关联关系，其行为构成商标侵权。但本案并不属于此种情形。

一、物业管理合同的概念《物业管理条例》已于2003年5月由国务院通过，并自2003年9月1日起施行。依《物业管理条例》第2条对物业管理的定义和相关规定，物业管理合同指物业管理企业对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理并维护相关区域内的环境卫生和秩序，业主支付费用的合同。广义的物业管理合同包括前期物业管理合同；狭义的物业管理合同仅指业主委员会成立后由其代表全体业主与物业管理企业签订的合同。《物业管理条例》中并没有采纳“物业管理合同”的称谓，而使用“物业服务合同”的概念。例如，《物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。笔者认为，“物业服务合同”的称谓，更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识；因此是可取的。何况物业管理包括自主管理和委托管理，“物业服务”从词义上似表明一方为另一方从事物业管理，自主管理很难称为“物业服务”；从这个意义上看，物业服务合同更为精确。考虑到物业管理合同的习惯称谓，本文仍使用物业管理合同的概念。二、物业管理合同的当事人物业管理合同的主体问题是一个复杂的问题；因为，物业管理合同的订立中涉及业主、业主大会、业主委员会和物业管理企业多方主体，在前期物业管理合同中，又涉及房地产开发企业。由于篇幅的关系，关于物业管理合同的主体问题，以下只对业主委员会成立后订立的物业管理合同的当事人进行探讨。业主委员会成立后的物业管理合同，依1997年建设部和国家工商行政管理局发布的物业管理委托合同示范文本以及实践的作法，合同的当事人被确定为业主委员会和物业管理企业。业主委员会作为物业管理合同的当事人是否妥当？依据《物业管理条例》的规定，除物业管理企业外，究竟以业主大会还是业主委员会，抑或全体业主作为物业管理合同的当事人颇值得研究。我国《物业管理条例》并没有在法律上明确承认区分所有权人（业主）团体（一般称为区分所有权人管理团体）。《条例》第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会”，由于业主大会只是以会议的形式履行法定职责；因此，业主大会究竟是否属于某种团体或者组织，条例并不明确。引人注目的是，2002年10月公布的《物业管理条例》（草案）第8条规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织。”草案将业主大会界定为自治组织。但正式公布的《物业管理条例》却改为“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”未提及业主大会的性质。由于业主大会主要通过会议的方式履行职责，且条例也没有明确业主大会需经登记或者备案，业主大会的性质似应解释为议事机构而无独立人格。依《条例》，业主大会不具备民事主体资格，不具备法人资格，亦不得以自身的名义对外实施行为。因此，业主大会不是物业管理合同的当事人。业主大会不能作为物业管理合同的当事人，业主委员会能否作为物业管理合同的当事人？这首先涉及业主委员会的法律地位问题。各国均在区分所有权人管理团体之外，设立性质上类似于我国业主委员会的管理机关，称为管理者或管理人等，实施具体的管理行为。如，日本《区分所有权法》第26条规定，管理人就其职务，对外代表区分所有权人；《德国住宅所有权法》第27条规定，管理人得以全体住宅所有权人名义对外实施行为；法国《住宅分层所有权法》规定，管理者有权代表管理团体实施民事上及诉讼上的一切行为，有权雇佣及解聘具体的管理人员。管理机关的地位和区分所有权人管理团体的性质紧密相关。法国法上承认管理团体的法人地位，自然其管理者可以代表管理团体实施实体和诉讼上的一切行为；日本法依区分所有人人数不同，管理团体包括“区分所有权人的团体”（无权利能力之社团）和“管理团体法人”；前者由管理人作为管理团体的业务执行机关，管理人于其职务范围内与第三人所为的行为，区分所有权人应分担其责任的比例；理事为管理团体法人之必须设置机关，其相当于一般管理团体下之管理人，代表管理团体法人。而德国法不承认管理团体的法人资格，“住宅所有权人共同体，未有权利能力，因而不具法人人格”；因此，管理人仅“得以全体住宅所有权人名义对外实施行为”，非以管理团体的名义对外实施行为。尽管不同国家区分所有权管理团体之管理机关的地位略有不同，但其通常只能代表管理团体或区分所有权人对外实施行为，并由业主管理团体或全体业主承担其法律后果。关于我国业主委员会的地位，《条例》第15条仅规定业主委员会是业主大会的执行机构，并规定其法定职责；但其法律地位如何，是否具有独立人格并享有权利能力，条例并不明确。前已提及，主管机关制定的物业管理委托合同示范文本以及实践中将业主委员会和物业管理企业作为合同的当事人。笔者认为，这种作法并不妥当。首先，如上文分析，《物业管理条例》并没有明确业主委员会的法律地位。既然业主委员会是否具有实体法的权利能力并不明确，其缔约资格就存有疑问，将其作为合同的一方当事人并不妥当；前文已经分析，业主委员会充其量只是业主的代表，不能作为物业管理合同的当事人。其次，如果将业主委员会作为一方当事人，由于合同具有相对性，合同只能约束物业管理企业和业主委员会，该合同并不能直接约束业主，使业主享受权利承担义务，这样的后果显然违反物业管理合同订立的目的。因为，在实践中，物业管理企业直接向业主提供物业管理服务，业主也直接向物业管理企业交纳物业服务费用。最后，正如，尽管公司的董事可以代表公司对外签订合同，并不意味着董事就是合同的当事人，合同的当事人应是董事所代表的公司；业主委员会亦是如此。笔者注意到，公布的《物业管理条例》（草案）第15条第2款规定业主委员会的职责之一是“与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”；而最终公布的正式条例则增加“代表业主”的用语，规定业主委员会的职责之一是“代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”。这样的修改，意在强调业主委员会只是作为业主的代表订立合同，而草案的表述容易让人误解业主委员会为合同的当事人。其实，对比国外的立法例，我国业主大会的规定和德国法的规定比较相近，业主大会不具法人资格，甚至是否为团体或组织也存有疑问，业主委员会的性质自然也应与德国法中管理人的性质相似。《德国住宅所有权法》第27条规定，管理人得以全体住宅所有权人名义对外实施行为；管理人对外实施行为只能以全体住宅所有权人的名义。相应的，我国的业主委员会与物业管理企业订立合同时亦只能以全体业主的名义为之。概言之，业主委员会作为物业管理合同的当事人并不妥当。物业管理合同的当事人应是全体业主和物业管理企业；业主委员会应作为全体业主的代表人订立合同。尽管业主委员会不是合同的当事人，作为代表人的业主委员会只要依照《物业管理条例》规定的物业管理合同订立程序，在物业管理合同中盖章或者署名，无需全体业主的授权，合同仍可有效成立。笔者认为，这样的解释或许正反映了正式条例在业主委员会与物业管理企业订立物业服务合同前增加“代表业主”的真实意图。将业主委员会作为物业管理合同的当事人，还会发生物业管理合同是否适用《消费者权益保护法》的问题。依通说，《消费者权益保护法》中保护的消费者是为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个体社会成员。如果将业主作为合同的当事人，物业管理合同适用《消费者权益保护法》不会发生困难；业主作为消费者不会产生争议。如果将业主委员会作为物业管理合同的当事人，则依通说对消费者范围的限制，业主委员会是否为消费者则会发生争议，物业管理合同能否适用《消费者权益保护法》也会陷入理论的困境。事实上，就有学者以物业管理关系中的业主委员会既不是个人也不是法理意义上的弱者为由，主张物业管理合同纠纷不适用消费者权益保护法之规定。将物业管理合同的当事人确认为全体业主和物业管理企业，就可以避免这样的争议；使业主受到消费者权益保护法的特殊保护。在物业管理合同中，物业管理企业由于其专业上的优势，广大分散且无专业知识的业主仍处于弱者的地位，物业管理合同适用消费者权益保护法的规定完全必要。三、物业管理合同违约救济中的主体问题关于物业管理合同的违约救济，《条例》第36条做了原则性的规定。“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”该规定比较笼统。关于合同的违约救济，在具体操作上，仍有以下问题值得探讨。第一，业主委员会的诉讼资格问题。《条例》第36条并没有明确诉讼的原告。但业主委员会是否具有诉讼上的资格，则是一个重要的实践问题。笔者认为，尽管《条例》并没有明确规定业主委员会的诉讼资格，解释上应当认为业主委员会具有诉讼资格，可以充当原告和被告；以方便诉讼，维护业主和利害关系人的合法权益。在物业管理活动中，当全体业主的权益受到侵害时，业主委员会能以自己的名义而无需经业主的授权而提起民事诉讼；第三人也得对业主委员会提起民事诉讼。司法实践中，业主委员会充当诉讼的原告已为法院接受和认可。此外，授予类似业主委员会的管理机关诉讼当事人的资格也为我国台湾的立法所采纳。我国台湾“公寓大厦管理条例”第35条规定，“管理委员会有当事人能力。管理委员会为原告或被告时，应将诉讼事件要旨速告区分所有权人。”此种作法值得借鉴。实践中，涉及业主共同利益的事项应由业主委员会提起诉讼；因此，出现物业管理企业违反合同约定的情形，如果业主委员会怠于起诉且将危害全体业主的利益时，究竟以何种方式保障业主的利益，十分重要。由于业主委员会是全体业主的代表，只是从方便诉讼的角度赋予其诉讼当事人的资格，如果业主委员会怠于起诉，自应允许业主自行起诉。业主自行起诉的，是否必须由业主大会作出决定，并适用普通的表决程序？笔者认为，在业主委员会怠于起诉并危害业主利益时，业主决定自行起诉的，并非《条例》规定的业主大会六项职责之一；因此，可以不必适用普通的业主大会表决程序；况且业主委员会怠于起诉的情形通常为紧急场合，为了提高效率，避免时间拖延，可以参照《条例》第13条的规定，经20％以上的业主同意，即可以全体业主的名义提起诉讼。因为，业主决定自行起诉的情形，乃在于纠正业主委员会怠于起诉的不作为，如果必须经20％以上的业主提议，并由业主委员会组织召开业主大会临时会议作出决定，实在困难重重而不切实际；同时规定过高比例的业主同意方可起诉，也不利于分散的业主组织诉讼。既然，业主委员会可以自己的名义在全体业主的共同利益受到侵害时起诉；毫无疑问，在物业管理企业违反合同约定致个别业主利益受到侵害时，个别业主当然也具有提诉资格。第二，因物业服务费用发生纠纷的处理。《条例》第67条规定，“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。”该条规定似把业主委员会的催告作为物业管理企业起诉的前置程序。《条例》之所以这样规定，显然受到了立法者有意无意的将业主委员会作为物业管理合同当事人的影响，业主委员会被作为合同的当事人，从法律上讲就负有支付物业服务费用的义务，但业主委员会并无独立财产，其不可能支付服务费用，实际上只能由业主支付；因此，业主委员会最多只能承担督促业主交费的义务。撇开合同的当事人不论，该条规定的弊端在于如果业主委员会不督促业主限期交纳，根据第67条的规定，物业管理企业不能向人民法院起诉，这显然不合理。为了避免业主委员会怠于或难以催告，致物业管理企业无法起诉的弊端，同时也为了减少诉讼，未来修订该条例时，可以将现行的“业主委员会应当督促其限期交纳”改为“业主委员会或者物业管理企业应当督促其限期交纳”；即增加物业管理企业也可以自行催告；这一方面可避免业主委员会怠于催告，影响物业管理企业起诉，也可减少业主委员会的负担。