“刑事辩护前移”成功典型案例评析

                    ————“刑事辩护前移”之实例

    前言：所谓“刑事辩护前移”，是指刑事辩护律师在全方位   、充分行使辩护权，将刑事辩护贯穿到诉讼的全过程中，将“刑 事辩护前移”，即在公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段和审判 阶段都要充分行使辩护权，而且应将“刑事辩护前移”，力争 在侦查阶段或检察阶段终结案件，而不一定都要到审判阶段。但在实践中，绝大多数刑事案件，律师大多是在审判阶段作辩护 而已。这种辩护往往收效甚微，法庭采纳律师意见的几率较小。 这也是目前刑事案件律师埋怨法院不重视采纳律师意见的热议 之一。其实问题不在法院不重视律师的意见，而更多的是律师辩 护不到位。对于一件刑事案件来说，律师要设法去解决问题，而且应力争在公安侦查阶段或检察院审查起诉阶段把问题解决了，到审判阶段就成了水到渠成的事情了。这不仅指无罪案件，也包括有罪案件都是可行的，本判例足以说明。

    本案是一起12名被告人非法出售国家保护频危野生动物制品（象牙 制品）罪的案件，本律师受托辩护的是其中第六名被告人乔某，乔某在公安侦查阶段认定涉案犯罪数额是14、6万元，根据我国刑法规定应判处5年以上10年以下有期徒刑。在侦查阶段，本律师就向公安机关提出重新鉴定的书面申请和对部分案件事实的异议。但公安机关未予采纳，且在“移送起诉意见书”中予以全部确 认。案件移送到检察院后，律师向检察院提交了一份书面“辩护意见”材料。检察院根据律师“辩护意见”，两次退回公安机关补充侦查。最终，检察院在“起诉书”的确认案件事实和量刑意见中，全部采纳了本辩护人的意见（犯罪数额只确认了“鉴定样本一号”总重量1、4kg，作价85334元，量刑意见是：5年以下有期徒刑）至此，本案辩护目标基本实现，预期审判结果基本确定，法院开庭审理走程序而已，因其审理一般不会超越公诉机关的指控。这就是笔者前面所说的“刑事辩护前移”的内涵和意义所在。律师行使刑事辩护权，如果能够在侦查或者检察阶段消化和处理案件，应是最佳之辩护。特别是检察院审查起诉阶段尤为重要。

      本案成功之辩护，其立论就是“刑事辩护前移”。这是笔者多年来从事“刑事专业辩护”的潜心研究与实践，近两年还有三起刑事 辩护案件，都是在检察院审查起诉阶段消化案件的：一起是祖布卡 尔销售假冒注册商标的商品罪案，检察院起诉后律师辩护“证据不足”，法院要判无罪而撤回起诉（见本律师网页该案例解析）；另一

 起也是同类案件，李 某销售假冒注册商标的商品罪案，律师建议“不起诉”，检察院让被告人交了一部分钱后以不起诉结案（见本律师网页该案例解析）；再一起是最近办理的陈某贩卖毒品案，检察院予以 不起诉，被限制人身6个月后无罪释放（见本律师网页该案例解析）。所以，刑事案件应委托本地“专业”（指理论素养【应有自己的专业论著】与实践经验兼具）、“权威”（在本地区甚至全国业界具有广泛的知名度）和“有专业背景”（指长期从事刑事法律实务的 执业背景，如曾在检察、法院任过职）的律师辩护。这可作为客户 选 择刑辩律师考察的基本面，而不被有些自称所谓“资深刑辩律师”等，实则很少接触刑事案件缺乏理论与实践的律师“忽悠”而达不到应有辩护效果。要知道，任何一名律师都可以作刑事辩护，但辩护效果绝对不是相同的。也即如果不注重侦查、检察、审判各个环节的辩护和辩护不到位，大多数刑事案件法院是不会采纳律师意见 的。如本案12名被告人中委托辩护律师的有8名，大多数律师在审判  阶段诸如法医鉴定范围问题、作价数额与作价合理性问题、鉴定样品真假问题、立功问题等辩护意见，基本上均未被法院采纳。

       本案是从在检察院审查起诉阶段行使辩护权而言，还有审判阶的辩护空间。原本应在5年以上量刑，检察院量刑意见5年以下。这样，给律师辩护创造了条件，即在审判阶段律师可以作“缓刑辩护”。 因这不是本文论及的重点，故不再赘述。

     案情简介：被告人乔某，男，1989年9月9日出生，汉族，籍贯福建莆田，无固定职业，2015年5月29日因涉嫌非法出售珍贵频危野生动物制品罪被新疆自治区森林公安刑拘，同年6月24日被某区检察     院以本罪逮捕。关于案情，公安机关认定被告人乔某涉案犯罪数额14、6万余元，根据刑法规定应判处5年以上10年以下有期徒刑。辩护人在检察院审查起诉阶段，通过辩护权的行使，将犯罪数额由14、6万元到85334元，从而把法定刑由5年以上10年以下，降到5年以下，且在审判阶段还有辩护空间，具体案情简略。

   律师评析：

  一、关于案件事实部分

    本案涉及两个部分四种情形下犯罪事实和犯罪数额的认定问题：第一部分是被告人乔某非法销售的部分，这里包括一根象牙制品（销售价8300元）即鉴定部门鉴定的样本一号总重量1、4kg，作价58334元，对这一部分象牙制品犯罪事实的认定，以及犯罪数额即作价无异议，被告人乔某至始至终供认不讳。第二部分是从被告人乔某的车上搜查出来的象牙制品。这一部分中，被告人乔某对鉴定样品2号象牙制品不予认可。这根象牙制品作价是33333元。这根象牙制品不是被告人乔某的，也既不存在非法销售，也不存在非法收购。这根象牙制品是郑某的，是其让被告人乔某加工礼盒的（象牙制品的底座），在被告人的手机里有类似给别人加工礼盒的图像和信息。对此，被告人乔某在历次供述中都是这样供述的，被告人乔某在律师三次会见中也是这样讲的。律师给公安机关、检察院都沟通过这一情况。从目前的证据看，虽然，被告人的妻子作了不利于被告人的供述，但是这只是孤证，没有经过郑某证言的印证。公安侦查也没有向郑某调查取证，核实这一案件事实。此外，被告人的妻子赵某实际上并没有具体参与被告人乔某的犯罪中，其供述是在特定情况下所做的，故不足为证。所以，这一根象牙制品，其犯罪事实与犯罪数额都不能予以认定。因为，如果被查获的这根象牙制品作为犯罪数额认定，缺乏事实与法律根据：从事实上这根象牙制品不是被告人乔某的；从证据上，公安机关未查证核实；从法律上，这根象牙制品是郑某的，被告人乔某只是给其加工礼盒，而既非收购，更非销售。所以，不具事实法律依据，不能作为定案的依据。

    除上述，第三种情形是被告人乔某的妻子主动上交的部分。这就是鉴定部门鉴定的样品3号象牙制品。这一部分作价27917元。这一部分是被告人乔某的妻子主动上交公安侦查机关的，应当与被告人非法销售象牙制品应当有重大区别。这里还需要说明：从案卷中看，公安机关曾经讯问过被告人的妻子赵某，问这些上交的象牙制品是从哪里来的？被告人乔某的妻子称有的是“从市场上购买的”。那么，如果是在市场上购买的，涉及到主观故意问题。也没有其他证据能够证明是收购的。公安机关只是做了推定，即推定是收购的。所以，这一项不仅是被告人乔某的妻子主动上交，应当区别对待的问题，而且，在犯罪事实的认定上也存在问题。如果不是收购的，就不能作为犯罪事实认定，而犯罪事实存在异议，该犯罪数额更不能予以认定。

最后一种情形是鉴定机构做的样品4号象牙制品的鉴定。这一部分作价26667元。该部分是象牙制品的碎料（废料），不应当与其他象牙制品作为同一价格标准鉴定。作价部门这四种，包括样品1号2号象牙制品（象牙）和3号象牙制品（手珠等）以及碎料，都是按照41667元/kg做的价格。这是明显存在问题的，对此，律师在第一次会见被告人乔某时，被告人就提出异议。律师根据被告人的意见，给公安机关提交了对这部分重新鉴定的书面申请，但公安机关未予采纳。而本案象牙制品碎料没有价值或者价值低廉。不能以相同价格计价。所以，这一部分不能作为犯罪数额来认定。

   二、关于量刑部分

     首先是关于犯罪数额的认定。本罪是数额犯，所以犯罪数额关系到量刑。以上我们对案件事实发表了辩护意见。从案件事实可以表明，本案作价部门鉴定的总价值为146251元，而能够认定的应该只有第一项价58334元。应当对被告人乔某就适应第一个量刑档次，即5年以下有期徒刑。

    其次是有关犯罪情节：一是从被告人乔某本次犯罪的成因看，对其主观恶性应予客观评价。被告人乔某案前本来是做正常生意的，涉足了非法销售国家保护动物制品犯罪。这与其殊家庭情况有一定关系，被告人乔某父、母年迈有病且无劳动能力，自己已有两个孩子，妻子又无工作。沉重的家庭负担，使其铤而走险，走上犯罪道路。但是，被告人乔某无犯罪前科属于初犯，应对其主观恶性应予客观的评价。所以，提请法庭在量刑时，对被告人乔某的主观犯意予以客观评价。二是关于量刑的规范化问题。最高法关于量刑规范化指导意见指出：量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。结合本案适用下列法定、酌定从轻处罚情节。

〖一〗适用 “被告人认罪案件”依法减轻的情节

根据“两高一部”的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的程序审理的，该意见第九条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。同时，根据最高法关于量刑规范化指导意见“量刑情节适用”第7条：对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下幅度量刑。

〖二〗适用被告人如实供述罪行从轻的情节。【包括积极配合公安机关破案，抓捕同案犯】

〖三〗适用被告人具有举报同案犯和其他知情人另罪的情节[因提供的犯罪线索公安机关未得到查证和破案，故不能认定为立功表现。但可作为酌定情节]

〖四〗其他酌定从轻情节，被告人是初犯，无犯罪前科等。

 综上所述，被告人乔某具有法定、酌定从轻情节。根据最高法关于量刑规范化的具体量刑意见和规则 ，建议对被告人乔某从轻予以处罚，即建议适用第一档量刑档次，处以5年以下有期徒刑，结合被告人的从轻处罚情节，具体可处以三年以下有期徒刑，以体现罚当其罪。

最终结果：经辩护律师与检察院在审查起诉阶段沟通，公诉机关移送起诉时认定“犯罪数额为58334元（公安机关认定的犯罪数额为146251元，依据法律规定，应处5年以上有期徒刑），并建议在五年以下有限徒刑”幅度内量刑。庭审中辩护律师的量刑建议是一年六个月有期徒刑，并适用缓刑（这个量刑建议具有策略和双重性：因本被告人是外籍犯，适用缓刑的可能性不大；考虑到其已被关押一年零二个月，再服几个月刑即可刑满释放）。最终法院于2016年7月26日宣判：判处被告人乔某犯非法出售国家保护频危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，量刑适当。这就是本案辩护的效果：被告人乔某原本有可能被判处5年以上10年以下有期徒刑，最终判了二年有期徒刑。

                    辩护人：新疆西域律师事务所

               刑事辩护专业律师：闫文义

             2016年7月26日