本案中餐馆是否承担责任
来源：郭田律师
发布时间：2014-02-08
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【案情】
2013年10月8日，巴南区某餐馆与不具备施工资质的苟某签订装饰工程人工发包合同，约定由苟某承包该餐馆后巷搭建阁楼施工的人工部分。2013年10月14日，郭某受苟某邀请，到该餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工，口头约定由苟某指定其工作内容及工作时间，并给付其工钱。第二天，郭某做工过程中不慎跌落受伤。郭某申请仲裁后仲裁委裁决其与餐馆于2013年10月14日已建立劳动用工关系，餐馆不服诉至法院。
【分歧】
本案的争议焦点是餐馆与郭某之间是否建立劳动关系，对此有两种不同意见：
第一种意见认为，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务） ……发包给不具备用工主体资格的…..自然人，对…...自然人招用的劳动，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人……”的规定，餐馆应当承担用工主体责任，双方于2013年10月14日起已建立事实劳动关系。
第二种意见认为，工程承包、施工等不是餐馆业务组成部分，餐馆将工作发包给苟某施工，郭某是受苟某邀请到餐馆做木工，郭某所从事的木工劳动并不是餐馆的业务组成部分，郭某与餐馆之间的劳动关系不成立。
【分析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，餐馆作为餐饮服务单位，在其经营范围内的餐饮等相关服务系其业务组成部分，工程承包、施工等不是餐馆的业务组成部分。该餐馆将其后巷搭建阁楼的工作承包给苟某进行施工，苟某又邀请郭某到该餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工，所以郭某所从事的木工劳动并不是该餐馆的业务组成部分。
其次，《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，从该条规定可以看出，郭某与餐馆并未成立劳动关系。
再次，郭某受苟某邀请到餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工时，双方口头约定是由苟某指定其工作内容及工作时间，并给付其工钱。所以郭某是受苟某安排进行工作，并不受餐馆的安排，郭某与餐馆之间并不存在劳动关系。
综上，郭某与餐馆之间未建立劳动关系。
2013年10月8日，巴南区某餐馆与不具备施工资质的苟某签订装饰工程人工发包合同，约定由苟某承包该餐馆后巷搭建阁楼施工的人工部分。2013年10月14日，郭某受苟某邀请，到该餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工，口头约定由苟某指定其工作内容及工作时间，并给付其工钱。第二天，郭某做工过程中不慎跌落受伤。郭某申请仲裁后仲裁委裁决其与餐馆于2013年10月14日已建立劳动用工关系，餐馆不服诉至法院。
【分歧】
本案的争议焦点是餐馆与郭某之间是否建立劳动关系，对此有两种不同意见：
第一种意见认为，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务） ……发包给不具备用工主体资格的…..自然人，对…...自然人招用的劳动，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人……”的规定，餐馆应当承担用工主体责任，双方于2013年10月14日起已建立事实劳动关系。
第二种意见认为，工程承包、施工等不是餐馆业务组成部分，餐馆将工作发包给苟某施工，郭某是受苟某邀请到餐馆做木工，郭某所从事的木工劳动并不是餐馆的业务组成部分，郭某与餐馆之间的劳动关系不成立。
【分析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，餐馆作为餐饮服务单位，在其经营范围内的餐饮等相关服务系其业务组成部分，工程承包、施工等不是餐馆的业务组成部分。该餐馆将其后巷搭建阁楼的工作承包给苟某进行施工，苟某又邀请郭某到该餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工，所以郭某所从事的木工劳动并不是该餐馆的业务组成部分。
其次，《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，从该条规定可以看出，郭某与餐馆并未成立劳动关系。
再次，郭某受苟某邀请到餐馆后巷搭建阁楼施工现场做木工时，双方口头约定是由苟某指定其工作内容及工作时间，并给付其工钱。所以郭某是受苟某安排进行工作，并不受餐馆的安排，郭某与餐馆之间并不存在劳动关系。
综上，郭某与餐馆之间未建立劳动关系。
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郭田律师主任律师
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