注意：答辩状中人物与单位均用化名。这系本人办理案件，一审与二审中单位极及狡辩，并运用了诉外手段 *** 受害人，但我方顶住压力，坚守阵地，取得二审和解结案的结果。

民事上诉答辩状

答辩人：方正，男， 年 月 日出生，汉族，住广西XXX。

答辩人与XXXXXX冶炼厂雇员受害赔偿纠纷一案，XXX区人民法院作出（2008）X民初字第XXX号民事判决，XXX冶炼厂不服提起上诉，答辩人针对其上诉理由答辩如下：

一、上诉人与答辩人之间是雇佣关系

上诉人XXX冶炼厂一审时咬定双方系是劳务关系，并拒绝回答是何种劳务关系，二审时改称为劳务承包关系，可见其为了回避责任极尽狡辩之辞。答辩人认为双方系雇佣关系，理由如下：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内特定的生产经营活动或劳务活动。据此，司法实践认为雇佣关系是指雇主与雇员约定，雇员利用雇主提供的条件，在雇主的授权、指示、监督下进行劳务，并由雇主支付报酬的法律关系，双方以劳务量的多少来支付报酬。

劳务承包并无法律明文规定，理论上认为劳务承包是指发包方将某一项目的劳务承包给他人，由承包人来独立完成，劳务完成的同时交付工作成果。劳务承包一般适用于建筑安装领域。

从以上定义可以看出两者的区别：劳务承包交付的是工作成果，双方以整个项目的完成来商定报酬，而不是按照劳务单量来定报酬，且承包人的工作相对独立；但在雇佣关系中，雇员交付的是劳务本身而不是工作成果，雇员必须在雇主的授权、指示、监督下完成劳务，工作不具有独立性，报酬按劳务单量多少而定。

本案中答辩人到上诉人厂里做点火工，受到上诉人的安排与控制，点火只是其冶炼工序中一个环节，工作上没有独立性，点火工的进度受制于工厂的其它流程，上几天班就领几天的工资，而不是按整个项目来定报酬，答辩人不来上班时，厂里可安排其他工人替代上岗，何来“承包”？上诉人与答辩人之间属于典型的雇佣关系，上诉人讲是承包关系没有任何事实和法律根据。

二、答辩人的伤残是在雇佣劳动中受到的侵害，上诉人作为雇主应当承担无过错责任，且不适用过失相抵原则

根据《人身损害解释》第11条规定，理论界与实践界认为雇主责任是无过错责任，即不问雇主是否存在过错，只要雇员因雇佣活动受到损害，雇主必须承担责任，且不适用过失相抵原则。

在我国法制统一的前提下，不同法律的法律原则和立法精神是一致的。如果说从《人身损害解释》第11条还不能确定雇主责任的归责原则，那么可以参照近似的法律来确定。《工伤保险条例》中规定工伤责任就是无过错责任且不适用过失相抵原则，即职工发生工伤事故，不论用人单位或者劳动者在事故中有无过错，都应依法给予赔偿。本案事实与工伤完全一致，未能享受工伤待遇是由于上诉人未与答辩人签订劳动合同。换句话说，如果当天是另一个有劳动合同的职工受伤，按无过错原则享受工伤待遇；答辩人没有劳动合同就按过错责任处理，这公平吗？不签劳动合同的过错在于上诉人，不能以上诉人的过错来剥夺答辩人的权利。依司法统一原则，雇员在雇佣活动中受到人身损害，雇主责任也应为无过错责任，且不适用过失相抵原则。

再且，要论过错，答辩人并无过错。以下是上诉人一审提供的证据，稍加分析就可以看出：①上诉人说答辩人是饮酒后上班，严重违反破碎机操作规则，这是刘泽军捏造的事实，没有任何根据。通过庭审查明刘泽军是厂里的副厂长，全面负责车间工作，其证词不能当作证人证言（也没有出庭接受质证），作为副厂长，其完全站在上诉人的立场讲话，其证词只能作为当事人陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定当事人对自己的主张，只有自己陈述不能提供其他证据佐证的不足采纳。除刘泽军外，没有证据证明答辩人饮酒后上班。②上诉人提供三张相片，认为工作面贴有安全操作规程，答辩人违反规程。但上诉人无法证明照片是事发时当场拍照的，事实上，事发前和事发时，工作面上根本不贴有安全操作规程，而是事发后补贴上去的，破碎机工作面是露天的，如果是2007年3月16日前贴上去，经过风吹雨打，到5月21日白纸没有任何变化且字迹清晰，不合自然规律，可见上诉人是欲盖弥彰。2007年5月21日事发后，厂里为了规避责任马上补建雨棚，并贴上操作规程，这才是事实。③从第二张照片看出，破碎机转动轮上没有安装保护罩，进料口也没有导入槽（新的机械都有导入槽和防护罩，法院可以调查），答辩人劳动时，发现煤块没有落下，就用钢钎去捅，煤块太滑，钢钎被弹开碰对转动轮，又被转动皮带弹开才伤及手臂，可见上诉人的生产安全条件不合格是造成事故的原因。

三、XXX鉴定中心（200X）法鉴字第106号《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据

1、鉴定程序存在瑕疵。一审中，由于上诉人对YP司法鉴定所的程序质疑（即工伤等级鉴定应由劳动行政部门委托），答辩人只好申请重新鉴定伤残程度。2008年11月28日答辩人随法官到南宁做鉴定，回来一个星期后，上诉人自行交纳2000元要求鉴定伤残因果关系，明显地，两次鉴定时间不同。但从广西XX鉴定中心的两份鉴定书来看，两次鉴定系相同鉴定人、同一受理时间、同一鉴定时间，下结论时间也在同一天，按常理两份鉴定书编号应当靠近，但第一份编号为第63号，第二份编号为第106号，相差43号。可见鉴定程序存在严重瑕疵。

2、鉴定结论明显依据不足。2007年6月8日答辩人出院时医嘱“一年后取出内固定”，2008年4月29日答辩人去医院取内固定时，医院认为钢丝已被骨痂包埋无法取出。两次时间相距不到一年（只有十个月）。但（2008）法鉴字第106号这样表述：“方正伤残原因系没有及时取出内固定和术后锻炼不系统”，医嘱是一年（作为法医也应当知道一年后取出内固定的常识），答辩人在第十个月已去医院要求取出，何来“没有及时”；另，请问法医先生是否每天都跟随在答辩人身边，何以知道答辩人出院后“锻炼不系统”？“锻炼不系统”完全出于猜测，猜测的理由不能作为鉴定依据。

另外，XX司法鉴定中心鉴定答辩人的伤残程度时参照《道路交通事故受伤人员伤残标准》评为九级，参照依据错误。答辩人是在厂里上班期间因工作原因受伤，鉴定时应当参照《职工工伤与职业病致残等级》来评残。YP司法鉴定所参照后者评定为七级比较公正（除了鉴定程序不合外，其鉴定结论是客观公正的）。答辩人虽然不服XX鉴定中心鉴定为九级的结论，但是没有资金去上诉，经不起诉累。既然对方已经上诉，那么请求二审法院根据《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》第180条，突破“不诉不审”的原则采纳七级伤残的鉴定结论，改判支持答辩人一审起诉的诉讼请求。

四、本案没有超过诉讼时效期间

上诉人认为本案已超过诉讼时效，这是无知之谈。答辩人2007年5月21日发生工伤，2007年5月21日至6月8日第一次住院，2008年4月26日至5月13日第二次住院，两次住院上诉人均出医疗费，2008年8月15日到YP司法鉴定所鉴定，2008年9月17日一审立案。答辩人认为，本案没有超过诉讼时效：

1、《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。“知道侵害”，不仅要知道侵权人、侵权时间，还要知道侵害后果。“侵害后果”即相关赔偿数据须是在治疗终结定残后才能确定。因此，司法实践中对身体伤害案件诉讼时效起算时间是从治疗终结或者定残之日起计算。显然，本案没有超过时效期间。

2、诉讼时效因当事人主张债权或同意履行义务而中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条规定，当事人对同一债务中的部分债务主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。答辩人因受伤与上诉人产生侵权之债，这一债务包括医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项目，在医疗期间，答辩人要求上诉人支付医疗费属于主张部分债务，则中断效力及于剩余债权（误工费、护理费、残疾赔偿金等）。因此，退一步讲如果从受伤之日起算时效期间，本案也有中断诉讼时效的情形，没有超过诉讼时效。

五、本案应参照2008年《广西道路交通事故损害赔偿标准》计算赔偿金额

上诉人认为一审法院参照2008年《广西道路交通事故损害赔偿标准》违反司法解释中“上一年度”的规定。但上诉人看文件只看标题不看内容，2008年《广西道路交通事故损害赔偿标准》的“备注栏”明确依据“区统计局提供的2007年统计数字”，司法解释规定“上一年度”是指“法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审2008年10月27日开庭，应按2007年统计年度数据赔偿，事实上广西交警总队和广西区高院制定2008年《广西道路交通事故损害赔偿标准》就是根据2007年度统计数据得来的，并在表底注明“此计算标准从2008年6月1日起实施”。上诉人只看文件标题不看表中的数据关系，是造成认识错误的原因。

综上，上诉人上诉没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，并按七级伤残赔偿标准进行改判，维护农民工的合法权益。

此致

XX市中级人民法院

答辩人：方正

2009年4月17日