代理意见

尊敬的审判长、审判员：

    受本案原告的委托陕西帝意律师事务所指定我担任原告诉被告长安一中劳动争议一案一审代理人，现根据法律规定及事实依据发表以下代理意见。

首先，原被告之间存在长期的劳动关系，被告违法解除劳动合同

原告自1983年即进入被告单位工作，1995年前在学生二灶任炊事员工作，此后一直在学生灶一楼从事同一工作至今；自参加工作以来，原告每天都是4点半上班到下午1点下早班，中午2点半上中班直到下午6点，每天加班达4个小时；2010年前每月工资1230元。

原告在被告处工作期间，长期加班加点工作，而被告却从未为原告造发过加班工资，且一直不与原告签订书面劳动合同，亦不办理任何社会保险，其行为严重侵害原告作为劳动者的合法权益；2010年1月，被告在没有任何法定理由的情形下，即不予安排原告工作，违法解除劳动合同。  

1995年实施的《劳动法》第四十四条即明确规定：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费用、签订书面劳动合同是用人单位的法定义务；用人单位违法解除劳动合同应承担相应的法律责任。

二、原告自1983年即进入被告单位工作，双方之间存在长期的劳动关系，根据被告之安排工作，两个寒暑假期间工作及工资的间断，是学校本身的特点所决定的，被告错误的将学校工作特点所存在的原被告之间的劳动关系人为分割，将寒暑假视为劳动关系的终止，原被告之间存在多个劳动关系的观点违背法律规定 。

1、学校寒暑假是国家法律的规定，原告作为学校员工，依法享受寒暑假是其法定权利

原告自1983年到被告单位后，作内容一直炊事员，学校的休息、休假制度与企业不同，学校依据国家规定停课放假，原告根据单位安排享受寒暑假是其法定权利。  

《劳动法》第51条规定，劳动者在法定休假日和婚丧期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《教师法》第7条明确规定，教师享有按时获取工资报酬、享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假的权利。尽管原告并非教师，但作为其学校一员，显然，作为在学校这种特殊行业从事炊事员工作的员工，其寒暑假就是劳动法规定的法定休假日。被告寒暑署假不予发放工资工资，本身就违反法律规定。

2、劳动关系与劳动合同履行并非同一概念

1）劳动合同履行仅仅是劳动关系一种形态，而劳动关系除了包括劳动合同关系之外，还包括社会保险、福利、工作的交接、工资的结算等等诸方面。对于这种关系的终止，没有明确的意思表示，不存在所谓自然中断之说。

 自原告进入学校后，原被告之间劳动关系一直连续存在，双方之间从未有寒暑假劳动关系即为中断终结的书面约定，即使在原告工作期间的个别年费份的寒暑假期间，若有补课，原告仍按学校的安排上班，寒暑假期间，双方仍存在着一种管理与被管理的关系。

2）合同履行中止与劳动关系是否存续并非一一对应关系

劳动关系存续，劳动合同履行可以中止，但并不意味着劳动关系中止，劳动关系就为终止，劳动关系的终止，不可能是双方一句话不说，就可以自动结束的。它的结束必定要求一方做出明确的意思表示，另一方予以主动或者被动接受，办理完一定的相关手续，才能达到劳动关系的结束。

原告自1983年工作后，双方之间存在长期的劳动关系，根据被告之安排工作，两个寒暑假期间工作及工资的间断，是学校本身的特点所决定的，被告错误将学校工作特点所存在的原被告之间的劳动关系人为分割，将寒暑假视为劳动关系的终止，原被告之间存在多个劳动关系的观点违背法律规定。

三、办理、失业保手续及费用是被告的法定义务

缴纳社会保险费是用人的法定义务，被告有法定的足额缴纳社会保险费的义务

 《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。

  根据《社会保险征缴暂行条例》第二条、第三条、和第六条、第十二条第三款规定：城镇的私营企业，应当依法缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，以上三项社会保险费由社会保险局集中、统一征收，不得减免。

事实是，法律、法规、规章都规定：用人单位逾期和不按时缴纳医疗保险费和失业保险费的应当补缴。

①.《社会保险征缴暂行条例》第二十三条规定：缴费单位未按照规定办理社会保险登记。。。。。未按照规定申报应缴纳费数额,由劳动保障行政部门责令限期改正.所以没有法律、法规规定因用人单位不按时缴纳社会保险，可以免除其法律义务。

②.1999年3月19日中华人民共和国劳动和社会保障部第2号令颁布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第六条规定：“缴费单位因不可抗力因素，不能按期办理保险费申报的，可以延期办理”。所以，根据法理分析用人单位有正当理由(不可抗力)不能按期办理，都可以延期办理。那么，没有正当理由的更应当补缴申报社会保险费。

　③.1999年3月19日中华人民共和国劳动和社会保障部第3号令颁布《社会保险费缴纳监督检查办法》第二条第三款规定：。。。。。。发现缴费单位有瞒报、漏报和拖欠保险费等行为，应当责令其改正。没有免除其义务或不能补缴的含义。

④根据《社会保险费缴纳监督检查办法》第十三条第三款和《社会保险征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期不缴社会保险费或违法行为造成社会保险费迟延缴纳，应加收千分之二滞纳金，并可依法向人民法院申请强制征缴。从这两条文规定中，也没有逾期、迟延缴纳社会保险费不能补缴的含义。

四、被告应当依法支付加班工资133725.60元。根据劳动法第三十六、四十一、四十四条规定：劳动者每日工作不超过八小时，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬； 本案中，被告安排原告王义善的工作时间为每日加班4个小时，远远超过法定工作时间，但从未向王义善依法支付加班费。被诉人依法应承担支付1995年至2010年的加班工资133725.60元。

五、1）原告自1983 年至2010年3月；工作年限26年3个月，被告违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》 第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定：“用人单位违反劳动合同法的规解除或者终止劳动合同……赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”依法应支付的赔偿金应为 65190元；

2）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原被告之间存在劳动关系，但在劳动合同法实施一个月后被诉人仍不予原告签订书面劳动合同，应当按法律规定支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额部分工资33210元。

原被告之间一直存续劳动关系，2010年 1月，被告没有任何理由解除劳动关系不予安排原告上班，使原告丧失原本正常的工资收入，就其损失被告理应支付。所以被告应支付原告2010年2、3月份应发工资2460元。

综上，请求人民法院依据法律规定作出公正判决，以保护原告的合法权益不受损害！

此致

西安市长安区人民法院

代理人：郭蒲林

2010年9月27日

本案最终在法院的主持下双方达成调解协议，事结案了。