案情简介：用人单位以任副课长的劳动者向供应商索贿为由解雇劳动者，劳动者不服，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、代通知金、加班费及其赔偿金。劳动者对劳动仲裁裁决满意，胜诉。用人单位不服，向法院起诉，并提交了供应商出具的索贿证明及电话录音、退货单等证据。劳动者见用人单位起诉，也跟着起诉到法院。一审劳动者胜诉，用人单位强烈不服，提起上诉。二审维持一审原判。本律师担任劳动者劳动仲裁代理人、一审和二审诉讼代理人。

 

 

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

    (201O)东中法民一终字第312号

        

 上诉人(原审被告)：东莞沙田**运动器材厂，三来一补企业，住所地：广东省东莞市沙田镇环保工业城。

         负责人：袁**，该厂厂长。

        上诉人(原审被告)：**国际企业股份有限公司，住所地：台湾高雄市小港区凤宫里中林路26号，系东莞沙田**运动器材厂的外方第一商号。

       法定代表人：郑**，该公司董事长。

       上诉人共同委托代理人：张卫红、张晶晶，分别系广东今久律师事务所律师及辅助人员。

       被上诉人(原审原告)：谢甲，……（按：身份信息由本律师屏蔽）

       委托代理人：谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

        原审被告：东莞虎门龙眼**运动器材厂，来料加工企业，住所地：广东省东莞市虎门镇龙眼村工业区。

        负责人：张国林，该厂厂长。

        上诉人东莞沙田**运动器材厂(以下简称沙田**厂”、**国际企业股份有限公司(以下简称**国际公司)因经济补偿金纠纷一案，不服东莞市第二人民法院(2009)东二法民一初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

       原审法院认定：2002年4月10日，谢甲填写员工基本资料表、劳动合同进入东莞虎门龙眼**运动器材厂(以下简称虎门**厂)工作，任工程师；2006年6月23日，谢甲与沙田**厂签订一份劳动合同，约定谢甲在沙田**厂担任副课长，合同期限2006年12月30日止。合同期限内，又被沙田**厂派往虎门**厂工作，2007年7月1日回到沙田**厂上班。双方均确认2008年谢甲与沙田**厂签订了书面劳动合同，但双方均未提供该劳动合同。**国际公司确认沙田**厂与虎门**厂系关联企业。

       双方在庭审中确认谢甲2006年5月2008年5月平均每月领取的工资为3646元。沙田**厂、虎门**厂主张谢甲的工资结构是按照双方于2006年签订的劳动合同计算的，即按照7．46元／小时计算谢甲的工资，谢甲主张其2006年5月17日至2007年6月30日的底薪应按9.863元／小时计算；2007年7月1日至2008年5月16日的工资应按底薪每月3500元计算。关于上班时间，谢甲主张其2006年5月17日至2007年6月30日，每天上班10小时，每周末至少上一天班，每天上班10小时。2007年7月1日至2008年5月16曰，谢甲主张平均每天上班11个小时，每天都要上班。

       2008年5月16日，沙田**厂出具离职通知书解除了与谢甲的劳动合同关系，该离职通知书载明解雇谢甲的理由是谢甲严重违反公司规定，解雇当日，沙田**厂结清了谢甲5月份的工资。庭审中，双方均确认**厂是以“谢甲索贿"的理由解雇谢甲的。

      沙田**厂向原审法院提交了一份由东莞莞城华粤化工商店业主张甲（按：名字由本律师屏蔽）出具的证明，证明谢甲向其索要回扣。张甲没有出庭作证，谢甲对该份证明的真实性、合法性及关联性不予确认。沙田**厂还向原审法院提交了一份电话录音，谢甲确认该份电话录音，是其与张甲的对话，也确认该录音与沙田**厂整理的有关录音记载的书面资料一致，但认为从该录音中看不出有索贿的情况存在。

        沙田**厂还认为谢甲与其妻子尹甲（按：名字由本律师屏蔽）串通，勒索供应商，沙田**厂对此提供了一份退货记录单，该记录单上载明2008年4月7日、4月10日、4月15日东莞莞城华粤化工商店供应的化学纯硫酸不合格。

        谢甲向东莞市劳动争议仲裁庭沙田分庭申诉，请求裁决：1、沙田**厂支付6．5个月二倍经济补偿金45500元及代通知金3500元；2、沙田**厂支付2006年5月17日至2008年5月16日加班费差额69160.84元及加班费赔偿金69160.84元；虎门**厂支付2006年10月1日至2007年6月3O日加班费差额5120元及加班费赔偿金5120元；3、沙田**厂与虎门**厂各支付工商查询费60元。该庭经审理裁决如下：一、沙田**厂支付给谢甲经济补偿金23316元。二、沙田**厂支付给谢甲代通知金3646元。三、驳回谢甲的其他请求。谢甲及沙田**厂、**国际公司双方均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

       以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、薪资单、2002年4月11日入职虎门**厂的员工基本资料表、体检表、保密既智权归属合约、2002年4月与虎门**厂签订的劳动合同、2006年6月与沙田**厂签订的劳动合同、2007年7月2日入职沙田**厂的员工基本资料表、离职申请单、离职通知书、《证明》、《供应商对谢甲来电录音记载》、个体工商户营业执照、沙田厂干部手机号码一览表、尹甲的员工资料表、退货单以及本案一审庭审笔录等附卷为证。

        原审法院认为，**国际公司确认沙田**厂与虎门**厂系关联企业，原审法院也予以确认。谢甲于2002年4月11日入职虎门**厂，2006年6月与沙田**厂签订了劳动合同，且双方也确认，谢甲2008年也与沙田**厂签订了书面劳动合同，另因**国际公司系沙田**厂的外商投资者，原审法院确认沙田**厂、**国际公司与谢甲建立了劳动关系，谢甲在虎门**厂的工作年限应累加到谢甲在沙田**厂的工作年限中来。本案争议的主要焦点是：一、**厂有无足额支付谢甲在职期间的工资；二、**厂解雇谢甲是否合法。

        焦点一、关于谢甲在沙田**厂、虎门**厂的上班时间。谢甲认为其上班时间应以其提供计算明细表为准，但对此未能提供任何证据；而沙田**厂、虎门**厂也未能提供谢甲的考勤记录。在双方对于谢甲的上班时间均未能提供充分证据的情况下，原审法院根据东莞的实际情况，酌定谢甲在沙田**厂、虎门**厂的上班时间为每月26天，每天上班10个小时。而双方均确认谢甲在2006年5月至2008年5月平均每月领取的工资为3646元，故依法折算谢甲的小时工资为：3646元÷【(21．75天×8小时)＋21．75天×(10小时－2小时)×1．5倍+(26天－21.75天)×10小时×2倍】=11.24元／小时，其不仅超过了沙田**厂与谢甲签订的2006年的劳动合同约定的7.46元／小时，也超过了谢甲主张其在2007年7月1日前的小时工资9．86元／小时。因此，2007年7月1日前，沙田**厂已经足额向谢甲支付工资；至于2007年7月1日后，谢甲主张应按其平均工资3500元／月来计算其加班工资基数，但其没有提供证据，另结合谢甲自己提供的2008年4月薪资单记载其薪资也包括绩效奖金、加给、津贴、工时薪资等项目的事实，原审法院确认**厂支付给谢甲工资已包括加班工资，对于谢甲要求按其平均工资3500元／月来计算2007年7月1日后加班工资基数的主张，不予支持。庭审中，沙田**厂要求以2006年的劳动合同计算其工资基数，虽然谢甲对此不予确认，但其又未提供相反证据，而且也未按照原审法院的要求在规定的时限内提交其与沙田**厂签订的2008年1月1日的劳动合同，故原审法院确认谢甲2007年7月1日后的工资计算基数仍以2006年的劳动合同约定的7.46元／小时，而如上论述，**厂2008年5月前支付给谢甲的工资已经远远超过了7．46元／小时。综上，原审法院确认沙田**厂已足额支付谢甲在职期间的工资，谢甲诉请沙田**厂支付加班工资及赔偿金，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。

        焦点二、首先，沙田**厂提供的证明谢甲涉嫌索贿的《证明》，系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条第(三)项，证人应该出庭作证，而本案出具证明的证人张甲并未出庭作证；其次，该证明的出具者张甲系沙田**厂的供应商，与沙田**厂具有利害关系；基于以上理由，原审法院对沙田**厂提交的张甲出具的《证明》，不予采信。其次，对于沙田**厂提交的张甲与谢甲的录音，原审法院对其真实性予以确认；但从录音内容来看，并没有直接可以证明谢甲涉嫌索贿的内容，因此，原审法院对该录音的关联性不予确认。再次，沙田**厂提交的退货单，不仅记载有东莞莞城华粤化工商店供应的物料不合格的记录，也有对东莞莞城华粤化工商店供应的化学物料合格的记录，在没有其他证据证明的情况下，该退货单并不能证明谢甲与其妻子串通利用物料检验一关向供应商勒索。另，沙田**厂向谢甲出具的离职通知书上载明解雇谢甲的理由为“严重违反公司规定”，既未载明谢甲违反规定的具体事宜，也未载明违反哪一条具体规定；综上，沙田**厂没有提供充分的证据证明谢甲向供应商索贿的事实，沙田**厂以此为理由解雇谢甲不符合法律规定，依法应向谢甲支付解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。沙田**厂、虎门**厂已在庭审中确认，虎门**厂与沙田**厂系关联企业，谢甲在虎门**厂的工作年限应与其在沙田**厂的工作年限一并计算，而谢甲自2006年6月以来，一直是与沙田**厂签订劳动合同，故沙田**厂应予支付谢甲解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。因双方均确认谢甲的平均工资为3646元，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，沙田**厂应向谢甲支付2008年前的经济补偿金为3646元×6个月=21876元；2008年之后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十条的规定，另结合谢甲月平均工资为3646元超过了2007年度东莞市职工月平均工资为1030元的三倍3090元的事实，**厂应向谢甲支付的赔偿金为3090元×O.5个月×2倍=3090元。谢甲主张超出部分，原审法院不予支持。关于谢甲诉请**厂支付额外经济补偿金，因并非沙田**厂故意拒不支付，而系双方对于是否合法解雇存在争议，故沙田**厂无需支付额外经济补偿金。至于谢甲要求沙田**厂支付未提前三十天通知解除劳动关系的补偿金，因为沙田**厂属违法解除劳动关系的行为，结合《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，谢甲可请求沙田**厂支付赔偿金，但不能要求用人单位支付未提前三十天通知解除劳动关系的补偿金，故原审法院对谢甲该项请求不予支持。

       至于谢甲要求沙田**厂、虎门**厂各支付工商查询费60元，没有法律依据，原审法院不予支持。

      另因**国际公司系沙田**厂、虎门**厂的外商投资者，应与沙田**厂共同清偿所欠谢甲的上述债务。

       据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，判决：一、确认谢甲与东莞沙田**运动器材厂、东莞虎门龙眼**运动器材厂、**国际企业股份有限公司之间的劳动关系已解除。二、东莞沙田**运动器材厂、**国际企业股份有限公司于判决生效之日即日支付谢甲解除劳动合同的经济补偿金人民币21876元。三、东莞沙田**运动器材厂、**国际企业股份有限公司于判决生效之日即日支付谢甲赔偿金3090元。四、驳回谢甲的其他诉讼请求。五、驳回东莞沙田**运动器材厂、**国际企业股份有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费20元，由东莞沙田**运动器材厂、**国际企业股份有限公司负担。

       一审判决后，沙田**厂、**国际公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定错误，涉案的其他证据单个或孤立地看，对真实性和关联性需要作具体的判断推理，但本案综合各方面证据，完全有理由指证谢甲构成索贿，一审法院极端地要求用人单位尽百分百的举证责任，而不愿意就案件作任何符合逻辑的分析判断和推理。用人单位在该案中，以十分审慎和负责任的态度，对涉案违纪事实有细致深入的调查了解，最终形成对谢甲的解雇决定，一审法院简单粗暴地全盘否定。就谢甲方面的抗辩陈述而言，其实谢甲并非否定索贿行为的存在，其只是认为索贿没有成功，未给用人单位造成损失，所以谢甲仅是认为违纪情况不够严重，但一审法院却认为索贿事实不存在。用人单位怀疑主审法官未能对案件尽充分的注意力，简单地否定录音资料与案件事实之间的关联性，这种情形是用人单位无法预期的风险意外。用人单位有足够充分的理由相信，那个录音内容能够指向索贿事实存在，除非谢甲能作出合理的陈述和相反的证明。

       谢甲书面答辩称：一、沙田**厂没有任何证据证明谢甲索贿供应商。因为沙田**厂提交的证据没有原件，而又不是在指定的时间内提交的和没有提交给审判人员核对，基于证据的真实性和合法性，沙田**厂的证据不能证明谢甲索贿的事实；二、谢甲是先在沙田**厂工作，期间在2006年10月1曰至2007年6月30日被调到虎门**厂工作。沙田**厂否认谢甲的工作时间顺序，则沙田**厂应当举出相关的有谢甲签名的工资单予以证明；三、沙田**厂主张谢甲与妻子串通，由妻子故意出具不合格的化验单，这没有任何证据，因为化验单并没有谢甲的妻子签名，而化验单本身也不能说明认定为不合格的产品本来是合格的；四、沙田**厂主张“主管津贴’’是加班费，这是不合法的。《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第五十三条的规定，可见津贴与加班费是并列关系，加班费不能等同于主管津贴。综上所述，沙田**厂上诉无理，请人民法院依法审判，保护劳动者的合法权益。

        原审认定事实清楚，本院予以确认。二审补充查明：沙田**厂与虎门**厂在二审审理过程中经工商登记注销。

      本院认为：沙田**厂虽已经登记注销，但债权债务并未清洁，应当作为主体继续参加诉讼。本案的争议焦点是沙田**厂辞退谢甲的合法性问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。’’的规定，沙田**厂应对辞退谢甲的合法性进行举证。沙田**厂以谢甲向供应商索贿，严重违反公司规定为由将谢甲辞退，并向原审法院提交了《证明》、录音、退货单。本院认为，出具《证明》的证人张甲没有出庭接受法庭和当事人的询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。录音的内容也反映不出谢甲索贿的事实。化验单本身也不能说明认定为不合格的产品本来是合格的，从而不能证明谢甲与其妻子串通的事实。综上，沙田**厂提供的证据并不能充分地证明谢甲索贿，只是有可能，而且该可能性达不到高度盖然性，根据民事证据规则，沙田**厂应承担举证不能的不利后果。原审法院认定沙田**厂辞退谢甲不合法并由**国际公司和沙田**厂向谢甲支付经济补偿金21876元和赔偿金3090元并无不妥，本院予以维持。

        综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

        驳回上诉，维持原判。

        二审案件受理费1 0元，由沙田**厂、**国际公司负担(已预缴)。

       本判决为终审判决。

 

 

 

审  判  长    莫松坚

代理审判员    叶绍强

代理审判员    杨斯淼

 

二0一0年五月二十四日

 

本件与原本核对无异

书  记  员    刘海燕

 

（谢国洪律师典型案例）