案情简介：由于用人单位擅自降低劳动者的职位和实领工资，劳动者要求解除劳动关系、支付解除劳动关系的经济补偿金、支付加班费及其经济补偿金。劳动仲裁阶段劳动者败诉；劳动者提起一审，一审判决用人单位支付的数额与劳动者的诉求很接近，劳动者满意，不上诉；用人单位不服，提出上诉，二审维持一审原判。本律师担任劳动者一审和二审的诉讼代理人。

广 东 省 东 莞 市 人 民 法 院

民 事 判 决 书

                              (2008)东法民一初字第4291号

  原告胡甲，……（按：身份信息由本律师屏蔽）

       诉讼代理人谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

        被告东莞**玩具有限公司，住所地：东莞市**镇**村。企业法人营业执照注册号：企独粤莞总字第004373号。

       法定代表人杨*琦。

        诉讼代理人韩沛明，……（按：身份信息由本律师屏蔽）系被告公司职员。

        诉讼代理人欧阳如松，广东林德律师事务所律师。

        原告胡甲诉被告东莞**玩具有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2008年2月3日受理后，依法由代理审判员王小渊适用简易程序独任审判，于2008年3月13日、5月7日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭，于2008年7月17日公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人谢国洪、被告诉讼代理人欧阳如松到庭参加了三次庭审，被告诉讼代理人韩沛明到庭参加了前两次庭审。本案现已审理终结。

         原告诉称，原告于2002年月2月23日进入被告处工作，担任宿舍管理员和清洁组长，2003年3月起担任饭堂组长。2007年11月，饭堂主管换人后，被告擅自将原告调去做杂工。同时，原告的工资由原来的1400多元下降到700多元。被告未与原告协商一致降低原告的职位及工资，属于单方面撕毁双方的劳动合同。另外，原告从进厂至今，被告都没有按照平时加班支付150%的工资、休息日支付200%的工资、法定节假日加班支付300%的工资。为保护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告6个月工资的经济补偿金8138.94元；被告支付原告2005年12月至2007年11月的加班费12875.75元及其经济补偿金3175.35元；4、被告提供两年已发工资的清单给原告；5、被告负担劳动仲裁费用910元及本案诉讼费用。

        被告辩称，第一，本案系原告提出解除劳动关系，被告无需向其支付经济补偿金。自2007年11月开始，被告虽然对原告的工作时间和内容进行了调整，但并没有降低其工资待遇。原告在仲裁阶段提出解除劳动关系，我方在仲裁时已经表示同意，现在仍同意与原告解除劳动关系，但是不同意支付经济补偿金。第二，原告提出要求两年加班费的请求不成立。事实上，从原告要求加班、增加工作时间以及后来没有加班、工资总额降低的事实说明，被告已经贵客支付了原告的加班费，原告也同意按照原来的加班费标准领取工资，且后来原告要求加班，也表示原告已经接受了被告之前的加班费标准。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

        经审理查明：原告于2O02年2月23日进入被告处工作，2003年3月起任饭堂组长，双方没有签订劳动合同。被告公司因饭堂工作制度调整，从2007年11月起将原来由原告购买食品及用品的工作改为由供货商送货，将原告的工作职务由饭堂组长调整为杂工，原告的工作时间也由原来每周工作6天或6天以上并且8小时外安排加班调整为每周工作5天、每天工作不足8小时，并且被告仍按4.8元／小时底薪计付工资。原告以被告降低其职务(被告所在的饭堂工作人员的职务从高到低排列依次为主管、组长、厨师、杂工)并变相降低工资为由，于2007年12月11日向东莞市劳动争议仲裁庭**分庭申请仲裁，要求解除劳动关系，劳动仲裁时被告表示同意解除与原告的劳动关系，该庭于2008年2月1日裁决解除了原、被告之间的劳动关系，原告于2008年2月1日领取仲裁裁决书当天离职。

        原告提供了2006年2月、7月、8月、11月、12月、2007年1－6月共11个月的工资一览表，该表显示原告的工资由“底薪”、“计时工时"、“计时工资"、“加班工时”、“加班工资’’、“应得合计"、“应扣合计(含厂证、杂项)”构成，其中2006年2月份的底薪为3．7元／小时，计时工时为224小时，计时工资为829元，加班工时为84小时，加班工资为311元；2006年7月、8月的底薪均为3．9元／小时，计时工时均为248小时，计时工资均为967元，加班工时均为93小时，加班工资均为363元；2006年11月至2007年3月的底薪为4．3元／小时，2006年11月至2007年2月的计时工时均为224小时、计时工资均为963元，加班工时均为84小时、加班工资均为361元，2007年3月的计时工时为232小时，计时工资为998元，加班工时为87小时，加班工资为374元；2007年4—6月的底薪为4．8元／小时，计时工时分别为224小时、226小时、56小时，计时工资分别为1075元、1085元、269元，加班工时分别为84小时、82．5小时、15．5小时，加班工资分别为4O3元、396元、74元。被告对该工资一览表的真实性予以确认。

        被告提供经原告签名的2006年3月至2007年12月的工资明细表，该表记载原告的工资由“计时工资”、“加班工资"、“应得合计”、“应扣(含厂证、杂项)’’等项目构成，其中2006年3月的工资表记载了计时工时248小时、计时工资967元、加班工时93小时、加班工资363元以及2007年6月的工资表记载了计时工时56小时、计时工资269元、加班工时15.5小时、加班工资74元外，其余月份的工资表只记载计时工资和加班工资两项，没有计时工时和加班工时两项，记载的计时工资和加班工资分别为：2006年4月至6月的计时工资分别为936元、967元、936元，加班工资为351元、363元、351元；2006年9月、lO月的计时工资分别为1032元、998元，加班工资分别为387元、374元；2007年7月至12月的计时工资分别为883元、1114元、1075元、1114元、845元、768元，加班工资分别为331元、415元、403元、415元、0元、0元。上述原告提供的工资一览表与被告提供的工资明细表中同一月份相同项目的数据均能相互吻合。原、被告双方均未提供原告2008年1月份的工资表。

        原告明确其诉请的加班费为2005年12月至2007年11月期间，其中2O05年12月至2006年2月以3．7元／小时为底薪，2006年3月至2006年10月以3．9元为底薪，2006年11月至2007年3月以4．3元／小时为底薪，2007年4月至11月以4．8元／小时为底薪，延长工作时间加班按1．5倍、休息日加班按2倍、法定假曰加班按3倍计算的加班费。

        原告提供了饭堂各岗位时间编排表及员工出勤汇总表，该表有被告员工梁甲的签名，被告对该时间编排表的真实性不予确认。梁甲因劳动争议纠纷同时向本院对被告提起诉讼。

        庭审中，原告撤回要求被告提供原告两年已发工资清单的诉讼请永。

       以上事实，有原告提供的身份证、仲裁裁决书及送达回证、饭堂人员结构表、饭堂各岗位时间编排表、员工出勤明细报表、举证2007年9月份出勤及工资发放一览表、工资一览表、东莞市商业银行交易明细、中国邮政储蓄存折，被告提供的营业执照、工资卡、工资明细表、工资签收凭据以及本院开庭笔录附卷为证。

        本院认为：原、被告之间虽然没有签订劳动合同，但是双方已形成事实劳动关系。原告请求解除与被告的劳动关系，被告在劳动仲裁时已同意解除与原告的劳动关系，且原告已于2008年2月1日离开被告处，因此本院对原、被告之间的事实劳动关系已经解除的事实予以确认。

        关于加班费问题。依据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年……”的规定，被告对原告离职前二年的工资支付台账负有举证责任，但对超出二年的工资台账是否应当保存，并无法律明文规定，用人单位可不承担相应责任，故本院只对胡甲2006年2月至2007年1月两年期间的工资支付情况予以审查，对超出此时间段的工资诉求不予支持。被告确认原告提供2006年2月、7月、8月、11月、12月及2007年1—6月共11个月的工资一览表的真实性，而被告提供的2006年3月至2007年12月的工资明细表有原告的签名，并且两份证据同一月份相同项目的数据均能相互吻合，因此本院结合该两份证据来认定原告的工作时间及工资标准。从上述两份工资表中的数据可以看出，被告每月支付的加班费是以底薪数额计付的，并没有按底薪的1．5倍或2倍的标准计付。上述两份工资表显示，原告2006年2月至2007年12月共23个月中，除2007年12月没有加班外，其余22个月不是计时工时超出正常工作时间就是存在加班工时，对超出正常工作时间以及有加班工时的工资，应分别按底薪的1．5倍或2倍的标准计算工资，原告对超出正常工作时间的工资仍按底薪的标准计算，对差额部分应予补足。由于双方提供的证据无法区分原告的平时加班时间、休息日加班时间、节假日加班时间，因此本院酌定以36小时为界限，36小时之内视为平时加班，以1．5倍计算，超出36小时的部分视为休息日加班，以2倍计算。原告2006年2月份的加班工资差额为3．7元／小时×[36小时×(1．5—1)+104．64小时×(2—1)]=453．6元，2006年3月至10月的工资差额为3．9元／小时×[36小时×(1．5—1)×8月+1112．3小时×(2—1)]=4899．6元，2006年11月至2007年1月的工资差额为4．3元／小时×[36小时×(1．5—1)×3月+313．8小时×(2—1)]=1581．5元，2007年2—3月的工资差额为4．3元/小时×[36小时×(1．5—1)×2月+220．2小时×(2—1)]=1101．7元，2007年4—5月、7—10月的工资差额为4．8元/小时×[36小时×(1．5—1)×6月+594．1小时×(2—1)]=3370．1元；2007年6月、11月的加班时间均不超过36小时，均以1．5倍计算，工资差额为4.8元/小时×(15．5+8．6)小时×(1．5—1)＝57．8元。上述工资差额合计11464．3元。被告未足额支付加班工资，还应向原告支付工资差额25％的经济补偿金即2866．1元。对原告超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。

         关于解除劳动关系的经济补偿金问题。被告因饭堂工作制度调整，在未与原告协商一致的情况下，降低原告的工作职位，虽未降低原告的时薪标准，但以安排原告每天工作少于8小时的方式变相地减少原告的工资待遇，原告要求解除劳动关系，被告在劳动仲裁时表示同意解除劳动关系，因此可认定为劳动关系存续期间，用人单位因客观情况发生重大变化，致使原事实劳动关系无法继续维持，经原、被告双方协商不能就变更劳动内容达成协议解除劳动关系。根据《中*人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中*人民共和国劳动合同法》第四十七条并参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，用人单位应按劳动者在本单位工作的年限，工作时间满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。而《劳动合同法》第九十七条对该法实施前和实施后的补偿进行了界定。因此被告应按原告离职前12个月的平均工资标准，支付给胡甲6．5个月工资的经济补偿金。由于原、被告双方没有提供原告2008年1月份的工资单，无法查明该月份的工资数额，本院以原告2007年2月至2007年12月共11个月的应得工资加上加班费计算原告的平均工资，得出该11个月的平均工资为1626．4元／月，因此经济补偿金为1626．4元／月×6．5个月=10571．6元。原告诉请8138．94元，低于法定标准，属于当事人对实体权利的处分，本院按胡甲诉请的8138．9 4元予以支持。

        原告自愿撤回要求被告提供胡甲两年已发工资清单的诉讼请求，本院对此予以准许。

       关于劳动仲裁费问题，劳动仲裁费系原告申请劳动仲裁时收取的费用，不属本院的处理范围，本院对此不作处理。

       综上所述，依照《中*人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中*人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第四十四条、第五十条，《中*人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条，并参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条的规定，判决如下：

        一、确认原、被告之间的事实劳动关系已经解除。

        二、被告东莞**玩具有限公司应在本判决生效之日起三日内支付解除劳动关系的经济补偿金8138．94元给原告胡甲。

         三、被告东莞**玩具有限公司应在本判决生效之日起三日内支付加班费11464．3元及其经济补偿金2866．1元给原告胡甲。

         四、驳回原告胡甲的其他诉讼请求。

         如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中*人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

        本案诉讼费10元，由被告负担。此款已由原告向本院申请缓交，被告应于本判决发生法律效力之日起三日内向本院交纳。

        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审  判  长     梁　永　俊

代理审判员     钟　新　*

代理审判员     陈　耀　军

二00八年七月二十日

本件与原本核对无异

书  记  员    邹　群　英

（谢国洪律师典型案例）

  书  记  员    谢佳阳

（谢国洪律师典型案例）