A机械厂研发的LDJ型系列冷等静压机是其支柱产品，用户遍布全国。该厂对研发中形成的技术成果信息和经长期选择、积累的经营信息界定为商业秘密，采取了一系列保密措施。张某、卫某、郭某原为该厂职员，2005年5至7月相继与厂方解除劳动合同关系。

  　　2005年5月，张某、卫某、郭某与他人共同出资组建B公司，从事等静压设备方面的生产、维修等业务。卫某、郭某利用其尚在A机械厂工作之便，秘密窃取冷等静压机相关图纸、资料若干份，直接用于了B公司二手冷等静压机的改造、维修和易损件的生产等。张某将其积存的客户资料信息用于公司的销售、维修等业务。经知识产权鉴定，A机械厂LDJ型冷等静压机、冷等静压机缠绕机、冷等静压机零配件的技术信息非公知技术、不为公众所知悉。B公司在生产经营期间对二手冷等静压机部分零件的改变、零配件实物的生产及图纸制作、冷等静压机缠绕机图纸和缠绕机实物均采用了A机械厂被窃图纸的专有技术。经会计鉴定，B公司从2005年5月30日至2006年12月30日期间实现销售收入计2572181.91元，实现主营业务利润总计804470.47元。从2000年1月至2006年12月，A机械厂投入冷等静压机的直接研发费用计7187533.40元。后检察机关对张某、卫某、郭某以侵害商业秘密罪向法院提起公诉。

■分歧

  　　由于我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪数额计算方法没有明确规定，针对给商业秘密权利人造成的损失应如何计算成为本案中争议的主要焦点之一，因为这决定着量刑时是按法条“造成重大损失的”处刑三年以下有期徒刑或者拘役，还是按法条“造成特别严重后果的”处刑三年以上七年以下有期徒刑。一种意见认为，应当将B公司的销售收入视为对商业秘密权利人A机械厂造成的损失，即本案的经济损失数额应直接以B公司的销售收入2572181.91元计算；另一种意见认为，应当根据案件的具体情况并参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法来计算，即在本案中以B公司的主营业务利润804470.47元计算。笔者同意后一种意见。

■评析

  　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。我国专利法第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵犯为业的侵权人，可以按照销售利润计算。根据上述规定，侵权人给商业秘密权利人造成经济损失的数额大小，是追究侵权人是否承担刑事责任以及承担何种刑事责任的标准。

  　　现有法律规定已经将“造成重大损失”和“造成特别严重后果”的标准明确界定为量化的经济损失数额。就本罪法条的经济性和实用性要求来看，“造成重大损失”和“造成特别严重后果”也应当是指经济损失数额才符合法条的原意。由于我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪数额计算方法没有明确规定，而本案商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近，因此可以参照专利法及其司法解释的规定予以计算更为客观和公正。

  　　由于国内市场生产销售等静压设备的厂家不止A机械厂一家，考虑到市场竞争中存在的交易价格、市场占有份额等多种不确定性因素，如果将B公司的257万余元销售收入必然等同于A机械厂的损失，则相对于被告人缺乏公平性和合理性的支持，也不能比较准确地反映A机械厂的损失情况。并且，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额，即以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获取的利益作为依据。因此，以B公司的利润804470.47元作为权利人的损失数额更符合法律的规定和本案的实际。

  　　同时，由于被告人采取不正当手段获取与使用A机械厂技术信息，已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露，影响企业因大量研发投入而产生的使用价值。因此，对于A机械厂投入的研发费用可作为本案量刑的参考因素。