章福阳律师

贾某涉嫌运输毒品罪一案

法律意见书

甲市人民检察院：

浙江金正大律师事务所接受犯罪嫌疑人乙的委托，指派我作为贵院办理的乙涉嫌运输毒品罪一案的犯罪嫌疑人乙的辩护人。接受委托后，我查阅了有关案卷材料，询问乙了解了有关案件情况，我认为乙的行为不符合运输毒品罪的构成要件，应认定为非法持有毒品罪。贵院与本律师的分歧焦点在于动态持有毒品是否就等于运输毒品,即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。本律师就该分歧发表如下法律意见，供参考：

本律师认为非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品的情形。是不是只要实施了“运输”行为，即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢？回答应该是否定的。要认定运输毒品罪，还必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人,即目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。 

一、犯罪构成角度分析。

运输毒品罪的客观方面表现为行为人运用各种各样的方式将毒品从甲地运往乙地的行为。非法持有毒品罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有较大数量的毒品的行为，所谓“持有”，是指占有、执有、携有、存有或藏有毒品的行为，持有毒品的行为，不仅仅指将毒品收放于隐秘处、藏而不露，也包括把毒品携带在身边，还包括将毒品寄放（包括存放和偷放）在其他处所，如寄存处或其他人的房屋或物品里，同时也还包括一种情形动态持有，即在乘坐交通工具时携有毒品。

非法持有毒品罪的主观方面表现为明知是毒品而持有，且无证据证明行为人非法持有毒品具有进行其他毒品犯罪的目的。但是在非法持有毒品罪以及其他一些持有型犯罪中，行为人对于“自己的行为会发生危害社会的结果”之认识因素，和“希望”这种结果发生的意志因素并不直观。或者可以这样说，法律根本不问行为人对其所持有毒品的危害结果有无认识，也不问行为人是否积极追求某种危害结果，只要对其所持有毒品的行为明知，且毒品达到一定数量即构成非法持有毒品罪，因为，非法持有毒品罪的主观故意是不明确的，其目的模糊，不可求证。

运输毒品罪的主观方面除了明知是毒品，还必须对毒品的去向和来源有一定的认识。从立法意图上看，显然，刑法赋予运输毒品罪严厉的可谴责性，认为最高可以判处其死刑的内在根据，并不在于毒品在“运输”中，重要的和根本的是行为人为何运输。对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识，不能简单地从字面含义进行理解，将物品的位移视为运输。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”，不能认为凡是在运输工具或候车场所上携带毒品都是运输毒品。运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。

 总之，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在。动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺:前者的主观意图和目的具有不可求证的特点或者无充分证据证实行为人有其他毒品犯罪意图；而后者的目的明确，就是希望通过运输行为进行贩卖牟利或者帮助他人运输以实现营利的目的。

结合本案，我们能够简单的将静态的持有行为认定为非法持有毒品罪，将动态的持有行为就认定为运输毒品罪吗？显然不能，否则就有客观归罪之嫌。

二、罪责刑法相适应原则角度分析。

法律将运输毒品罪作为一个独立的罪名，并与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，其更大的危害性在于他是走私、贩卖或者制造毒品犯罪中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。如果我们简单的将没有达到运输毒品罪所规定的社会危害性的动态持有毒品行为认定为运输毒品罪，是与罪责刑法相适应原则相违背的。

三、主客观相统一原则角度分析。

我们承认在司法实践中对犯罪嫌疑人主观方面进行判断是一项难度较大的工作，但不得客观归罪是我国刑法的一项基本原则，既然是原则，就是至高无上的，轻易不应违背的。因此，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品罪的客观方面表现，也就是说无论他是动态地“持有”，还是静态地“持有”，只要无法判断行为人的目的，以及其是否对毒品的去向和来源有一定了解时，是否与贩卖、制造、走私等毒品犯罪有关联时，以非法持有毒品罪定罪量刑才是合法、合理的裁判。

最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第三条规定“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品品犯罪的，才构成本罪（非法持有毒品罪）。” 最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也予以明确规定：“非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。”同时《纪要》还规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”

在犯罪嫌疑人不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下，即认定犯罪嫌疑人犯有运输毒品罪是典型的有罪推定。众所周知，收集并出示相关证据证明犯罪嫌疑人犯罪、犯有何罪，是指控方的法定义务，而非犯罪嫌疑人的责任。倘若要求持有毒品的犯罪嫌疑人必须举证，证明自己没有犯运输毒品罪否则即认定其犯有运输毒品罪，则更是将有罪推定推向了极至。犯罪嫌疑人勿需“自证其罪”早已是法治社会的基本要求，也是人类文明、社会进步的标识之一。犯罪嫌疑人不得“自证其罪”的含义不仅仅是说犯罪嫌疑人对自己是否犯罪不负有举证责任，也应当包括犯罪嫌疑人对控方的指控罪名没有证明责任。

四、立法目的角度分析。

我国刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为了更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。

总之，当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，也就是所谓的动态持有，只要无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品定性。简言之，动态持有不等于运输。 

综上，本律师认为，乙的行为不构成运输毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪。

此致

浙江金正大律师事务所

章福阳   律师

XXXX年X月X日