代 理 词

审判长：

    河北泰科律师事务所接受xxx委托，指派我作为xxx的代理人参加庭审，根据庭审的情况和我调查了解的情况，现就本案事实和适用法律发表如下代理意见。

一、原告的诉讼请求没有事实依据，法院应依法驳回原告起诉。

首先，该房屋并没有出卖给第三人xxx。

通过法庭调查，证实该房屋是在2003年由xxx、xxx和xxx合作开发建成的。当时，xxx出地、xxx出钱、xx房地产公司负责办手续。xxx分得398平方米。由于该地块的使用权人是xxx，因此，该房屋建成后产权证的初始登记就是xxx，而合作开发者的产权证正在办理中。

正如原告在法庭调查时所述她是买的xxx的房子。原告本身就知道是xxx委托xxx卖的房屋。由于合作开发者xxx的房产证正在办理中，因此，原告的房产证还没有办理下来。该房屋产权的初始登记就是xxxx,根本不存在xxx将房屋再卖与xxx的事情。

其次，原告与被告xxx已于2009年9月17日协议解除了双方之间的房屋买卖合同，被告xxx退还原告132万元购房款，原告自愿将房屋返还了被告xxx。

该房屋自2003年合作开发，建成后于2004年10月23日卖与原告，第二天原告交付42万元首付款后，被告xxx便将房屋交付给了原告。2007年7月16日签订补充协议、补交房款、2009年9月17日退房都是原告自愿，不存在强怕索要房款，不存在搪塞不办产证，退房之事更是原告主动找到被告xxx，说是其丈夫去世，得还帐，要求退钱还房。被告为照顾原告，房款全部退还了原告，这些都是原告自愿，被告不存在违约情形。

最后，原告不存在任何损失。

被告于2004年10月25就将房屋交付给了原告（原告当时仅支付42万元首付款），到2009年9月17日原被告协议退房，原告实际使用、出租房屋长达5年之久。本案事实是原告想买就买，想退就退，并且实际使用、出租房屋长达5年之久，被告不存在任何损失。如果原告坚持主张赔偿责任，被告请求法院按同期同地段同类房屋的租金计算原告占有房屋5年的收益，被告xxx主张用部分收益抵消。

二、原告的诉讼请求没有法律根据，请法院依法驳回原告起诉。

首先，原、被告之间买房、退房行为合法有效，受法律保护。

1、未办理物权登记的，不影响合同效力
    根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

2、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称该法）第三十七条第（六）项规定的“未依法登记领取权属证书不得转让的房地产”不包括拥有所有权但尚未办理两证的房屋，理由如下：
  （一）该法第三十八条是开发商销售商品房的法律依据。在现实生活中，所有的开发商都只办理了初始登记，而没有取得每一套商品房的两证。若机械的按照该法条的文字理解的话，则所有的商品房买卖合同都是无效的。
  （二）该法第四十四和四十五条是开发商预售商品房的法律依据。未竣工的预售商品房是绝对没有取得两证的，但该法规定其转让问题由国务院规定。
    基于此，我们认为：该法并不禁止拥有所有权但尚未办理两证的房屋的转让，而只是1994年颁布的该法在文字表达方面尚有不足之处，因此，从法的解释的角度分析，该法第三十七条第（六）项的“依法登记领取权属证书”应理解为房屋产权证书或其他能证明当事人拥有房屋所有权的证明材料。在本案中，合作建楼合同书就是被告拥有该房屋所有权的证明。所以，原、被告之间的房屋买卖并不违反该法第三十七条第（六）项的规定，原被告之间的自愿退房同样受法律保护。   

其次，原告根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条主张的诉讼请求，不应得到法院支持。第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 该法条的适用前提是“买受人无法取得房屋”，但本案原告从买房第二天就实际取得了房屋。

第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。而本案被告xxx既没有隐瞒事实也没有将房屋抵押或再出售，只是迟延办理产证，根据该解释第18条（该解释相对于合同法为特别法，根据特别法优先适用的原则，应适用该解释第18条）规定，原告的损失只是迟延办理产证期间的存款利息。原被告于2007年6月13日签订补充协议，约定被告于三个月内即2007年9月13日办理完毕，原告于2009年9月17日退房，原告所交房款132万元在这两年期间的利息，也就是被告迟延办理产证给原告造成的损失。按中国人民银行同期存款利息计算为116160元。如果原告坚持主张被告责任，被告xxx请求法院按同期同地段同类房屋的租金计算原告占有房屋长达5年期间的部分收益抵消。

综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告请求。

以上代理意见，请法庭充分考虑并采纳！

                                 代理人：高博芳律师

                                 河北泰科律师事务所

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