探望协议约定违约金 内容违法终被判无效 

涉未成年子女离婚纠纷中，探望权能否顺利履行与抚养费是否及时支付是关乎子女健康成长的重要内容。离婚后，有些父母会将因离婚中所产生的种种纠纷与矛盾导致的负面影响不自觉地转移到孩子身上，加上将孩子视作私产的传统观念的影响，直接抚养子女的一方往往会设置各种障碍，而不直接抚养子女一方则会以拒付抚养费或申请法院强制执行等方式予以对抗，使得探望权的实现成为当下审判执行上的一个难题。但父母在协议中约定如果直接抚养子女一方不协助履行探望权，另一方可以不支付抚养费的情形，则较为少见。本庭近期就审结了一起类似案件。

2009年7月小强与小芳经法院调解离婚，儿子由小芳抚养。因小芳从未履行协助探视义务，双方多次发生争执。2013年4月，在法院主持下，小强与小芳达成和解协议，该协议约定：“小芳每月周二下午4点带儿子到法院给小强探视，至法院探视两次后，双方可自行协商探视时间问题，小强按月给付抚育费，如小芳不履行探视权问题，则承担相应法律责任（扣除每月600元抚养费）”。后因小芳未按和解协议履行，故小强以对方违约为由起诉要求小芳支付违约金9600元。

一审法院认为小强、小芳均具有完全民事行为能力，在不违反法律法规的情况下签订的协议，对双方均具有约束力。虽然小强、小芳签订了和解协议，但该协议约定如小芳不履行协助探视义务，则承担相应法律责任（扣除每月600元抚养费）。支付抚养费是不直接抚养子女一方的法定义务，小强、小芳之间的上述约定违反法律规定，该约定无效。法律规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。小芳未按约定履行协助义务，小强可以通过其他途径予以解决。因此，对于小强要求小芳支付违约金的请求，法院不予支持。

一审后，小强不服一审判决，提出上诉。二审法院审理后认为，非直接抚养子女一方给付子女抚养费是其法定义务，不得因探视权受阻而拒付，抚养费的给付与探视权的行使是两个不同的法律问题，支付抚养费并非是行使探望权的前置条件，小强、小芳均不应将有无支付抚养费视为能否探望孩子的筹码。上诉人小强主张被上诉人小芳违约，须支付违约金的诉请，于法无据，本院不予采纳。

探望权是基于父母与子女之间的血缘和身份关系而产生，其本质上属于亲权。关于探望权性质，一直存在争议，主要有探望权权利说和探望权权利义务说。探望权权利说认为，探望权是对不直接抚养子女的父母一方的亲情慰籍，仅是离婚后不直接抚养子女的父母一方所享有的权利，而非义务。但从理论上讲，血缘关系的存在使得父母对子女具有抚养、教育的义务，并不会因为是否生活在一起而消除。探望权可以说是这一义务得到履行的唯一方式。因而，探望权的设置应当含有父母对子女关心之意，以促进子女的身心健康。从孩子角度来看，其具有被探望的权利，这对于父母来说，则是义务。因此，探望权对于父母来说既是权利又是义务，义务来源就在于对孩子亲情上的慰籍。《婚姻法》第37条明确规定，离婚后，一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费。由此可知，抚养费支付作为未直接抚养子女一方的法定义务，是法律的强制性规定。案件中，双方的和解协议涉及到子女的利益，但未成年人不具有完全的意思表达能力。因此，对于此类协议法院并不能简单套用合同法的有关规定，而应当以是否有利于未成年人健康成长为原则进行主动审查，以充分保障未成年人的合法权益。

对于案件所涉协议应当认定为无效虽无争议，但由此引申出的另一个问题却值得研究与探讨，即在探望权协议中，如果违约责任的约定仅限于财产性惩罚，而不违反法律强制性规定时，该协议是否合法有效，法院能否支持。虽然理论界对能否在探望权协议中约定违约金存在争议，但法律对此并无禁止性规定，如果违约金的设置对于督促当事人履行义务、保障探望权的真正实现能够发挥积极作用，则在对此类案件进行调解时，法官不妨做一些有益探索与尝试。

（来源：上海市二中院）