乔方律师

  

 

审判长、各位审判员：

你院受理陈小龙、陈双双、雷天凤诉常铭、中铁建电气化集团南方工程有限公司(以下简称中电南方公司)雇员受害赔偿纠纷一案，湖北鸣天律师事务所接受本案原告一方委托，指派乔方律师依法出庭参加今天的诉讼活动。

本代理人通过亲往宁厦出事地点实地勘查，向当地公安机关取证，走访有关的单位和个人，对本案的基本事实已经有了初步认识。特别是今天的庭审调查，我认为本案的基本事实已经查清，法律关系比较明确，权利义务可以确定，现发表具体代理意见如下：

一、死者陈占友与被告常铭之间存在雇佣劳务关系，常铭与中电南方公司之间存在工程劳务承包合同关系。根据常铭与陈占友的口头约定，陈占友在常铭承包的中电南方公司太中银项目中看管新建铁路电缆线一定距离的路段，雇主按每天付给50元的劳务费向雇员结付劳务报酬。雇员虽然没有与雇主签订书面的雇佣合同，但已经与中电南方公司常铭之间形成事实上的劳务关系。且中电南方公司通过包工头常铭已向雇员陈占友发放劳务报酬，陈占友也实际付出劳务72天。在看管中电南方公司新建铁路线过程中，受中电南方公司的控制、指挥、监督、检查和具体指导，受常铭的具体安排和管理，在指定场所定时完成工作任务，定期给付劳动报酬。因此，足以认定死者陈占友与中电南方公司的工程承包人常铭之间系雇佣劳务关系。

二、关于本案的事实真象及关联几方法律关系的分析和认定。该案原本是中电南方公司将太中银项目中的看管铁路线路、设施的劳务用工工程以每人每月2250元的价格，工程量为白天巡线4.5公里，夜晚巡线1.5公里，承包给常铭。常铭因无劳务派遣资质，所以挂靠在襄樊市达尔美人力资源开发有限公司(以下简称达尔美人力公司)名下，并以达尔美人力公司的名义于2010年4月27日与中电南方公司签订了《劳务合作协议》。常铭提供的达尔美人力公司于2010年4月30日出具的《委托书》称：“兹委托我公司常铭先生负责与太中银四电工程项目经理部接洽派遣铁路施工设施安全工作以及相关合同，由此事项产生的所有法律和民事责任由常铭先生全权负责。”常铭签订合同和办理委托后，以每人每月1500元至1800元的价格到处招工。由于用工价格低廉，找不到合格的人选，2010年5月2日，常铭将不符合合同约定的录用条件的陈占友招录(陈占友当时56岁，且不是专业保安人员)，雇佣为中电南方公司看护铁路四线和设施，每月付报酬1500元，未在达尔美人力公司注册和登记，也未交纳各项社会保险。陈占友5月3日在被告太中银项目铁路线上班，至7月14日晚上11时50分左右在巡线时被中铁一局的运料火车撞死。事故发生后，当地公安机关出警调查，勘验现场，确定为非刑事案件。二被告未上报安全事故，也未经劳动部门作工亡认定和按标准依法赔偿，而是中电南方公司指使常铭私了解决。在其他权利人未同意的情况下，常铭采取了欺诈手段与死者妻子雷天凤签订了一个所谓的“工伤赔偿协议”，损害了权利人的合法权益。

从以上事实可以看出，常铭与中电南方公司实际上是工程承包合同关系。《劳务合作协议》和《委托书》上反映常铭与达尔美人力公司有挂靠关系和委托关系，达尔美人力公司与中电南方公司有形式上的劳务派遣合同关系，死者陈占友与常铭之间有事实上的雇佣劳务关系。2011年8月3日，经向达尔美人力公司调查核实，达尔美人力公司既未委派常铭与中电南方公司签订任何合同，也未向中电南方公司派遣任何劳务。达尔美人力公司根本没有常铭这个人。常铭系私刻公章，冒达尔美人力公司之名，采取欺诈手段与中电南方公司签订的《劳务合作协议》，已经涉嫌构成犯罪(伪造印章罪、合同诈骗罪)该协议应属无效协议。因此，可以依法认定，常铭既不是个体工商户，也不是劳务派遣单位，其违法招聘劳工，派遣劳工，与陈占友之间存在雇佣劳务关系，常铭与中电南方公司之间存在工程承包关系。根据最高法院关于人民法院在办理民事经济纠纷案件中如发现涉嫌犯罪情况应当移交侦查机关立案侦查的规定，建议人民法院将此案涉嫌犯罪部分移交公安机关立案查处。

三、用人单位(劳务派遣单位)与用工单位在本案中的违法违规之处。

用人单位达尔美人力公司(如果是劳务派遣单位)，它的违法违规之处表现在以下几个方面：

1、达尔美人力公司(劳务派遣单位)未与被派遣劳动者陈占友订立书面的劳动合同，违反了《劳动合同法》第8条、第10条、第17条、第58条、第82条规定。

2、劳务派遣单位达尔美人力公司没有为被派遣劳动者陈占友建立职工手册，违反了《劳动合同法》第7条及《劳动合同法实施条例》第8条的规定。

3、用人单位达尔美人力公司未依法为被派遣劳动者陈占友缴纳工伤、养老等社会保险费，违反了《劳动法》第72条、第100条的规定。同时也违反了双方《劳务合作协议》第四条第(二)项第三款的约定。

4、用人单位达尔美人力公司未将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者陈占友，且每月克扣750元的劳动报酬，违反了《劳动合同法》第60条的规定。

5、发生工伤死亡事故后，用人单位达尔美人力公司未上报劳动部门认定工亡，依法定程序处理，而是由受委托人常铭用“私了”的办法，与权利人之一的雷天凤签订一个所谓的“工伤赔偿协议”，且被告未按协议履行。违反了《劳动法》第57条和《工伤保险条例》的规定。

6、被告常铭超越委托权限，违反《劳务合作协议》第四条第(二)项第1款关于招用30以上至50岁以下的男性担任此项工作的规定，当时常铭雇请的陈占友已经56岁，又不是保安专业人员，不符合双方约定的用工条件。且常铭仅有接洽派遣权，没有雇佣招录权。

用工单位中电南方公司及雇主常铭违法违规之处表现在以下几个方面：

1、发生工亡事故后，用工单位未严格按重大安全事故处理程序上报安监局处理，也未上报劳动部门认定工亡，依法处理，而是隐瞒不报，指使常铭“私了”解决。并且被告太中银项目受到了当年的安全奖励。违反了《生产安全法》、《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。

2、常铭雇请了不符合招用条件的陈占友去到用工单位做保安人员(年龄和行业均不符合)，违反了《保安服务管理条例》的规定，用工单位居然审核、审校通过，认可陈占友为雇佣保安员并向其发放结算工资。

3、用工单位未执行国家劳动标准，未提供相应的劳动条件和劳动保护。如未向保安人员提供安保设备和警示服装，夜间萤光用具等；未对劳动者进行工作岗位培训(法律对保安人员岗位有特殊要求)；未告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。违反《劳动法》第52条、54条和《劳动合同法》第62条、《劳动合同法实施条例》第29条规定。

4、根据双方所签订的《劳务合作协议》第一条第3款规定：“乙方各保安人员要坚守岗位，明确责任、义务，白天按接触网三个锚段(约4.5公里)左右一个人进行不间断检查巡视，夜间按接触网一个锚段(约1.5公里左右)一个人进行不间断检查巡视，各保安人员应确保本看护管段内甲方设备、设施、物资的安全，保证甲方设备、设施、物资完整完好，不发生丢失、被盗和损坏现象。”由此可见，保安人员是24小时日夜守候、巡查，全天侯工作，劳动时间特长，没有换岗休息时间。严重地违反了《劳动法》第36条、38条、41条、43条的规定。

5、中电南方公司未要求和审核达尔美人力公司提供真实的公司法人营业执照和资质证书，即轻信常铭个人之言，由常铭提交盖有达尔美人力公司印章的《劳务合作协议》和《委托书》，即与常铭签订合同，将该部分工程量承包给不具备资质条件的个人常铭，导致常铭冒达尔美人力公司之名，从中牟利，损害了雇员陈占友等人的合法权益。由此可见，工程发包人中电南方公司未尽到警惕注意和审慎义务，主观上具有重大过错，有与工程承包人常铭恶意串通，损害劳工权益之嫌。

6、常铭作为个体承包经营者，未与雇员陈占友签订劳动合同，用工单位中电南方公司也未也雇员陈占友等劳工签订书面劳动合同，违反了我国劳动合同法第8条、第10条、第17条、第58条和第82条的规定。

四、本案承担民事责任的主体和法律依据。

1、如果用人单位达尔美人力公司认可常铭越权雇请陈占友为中电南方公司的保安人员，那么，陈占友应视为用人单位登记在册的被派遣劳动者。如上所述，用人单位和用工单位在此案中均有违法违规之处，应当根据《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第36条规定，给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，可根据最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第10条规定，以派遣单位和接受单位为共同被告，同案处理。

2、如果用人单位达尔美人力公司不认可常铭越权雇请陈占友为用工单位的保安人员，那么，常铭没有营业执照，不是个体工商户，只能作为中电南方公司太中银项目四电工程路段看护的个人承包经营者，其雇用陈占友做保安人员并被中电南方公司认可和用工行为，不在被派遣劳动者名册之列，与劳务派遣单位达尔美人力公司无关。根据《劳动合同法》第94条《生产安全法》第86条和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款的规定，应由发包人与不具备相应资质和安全生产条件的个人承包经营者承担连带赔偿责任。

五、双方所签订的《工亡赔偿协议》应依法认定为无效协议。

1、常铭(雇主)与权利人之一的死者妻子雷天凤所签订的“工亡赔偿协议”，采取了欺诈行为，且未其他权利人签字同意或授权认可，损害和剥夺了其他权利人的合法权益。

2、常铭个人没有劳务派遣资质，其违法冒用达尔美人力公司之名签订合同，雇佣劳工、派遣保安人员，签订赔偿协议的行为当属无效。

3、工伤死亡事故未按照法律程序进行上报、认定和仲裁，未经依法处理，应属无效。

六、枣阳市人民法院对此案依法享有地域管辖权。

常铭既是雇主，又是《工伤赔偿协议》的一方当事人，原告以雇员受害赔偿案由提起诉讼，常铭是当然被告之一，常铭的住所地在枣阳市平林镇 ，所以，根据我国《民事诉讼法》第22条、24条、29条规定，枣阳市人民法院依法享有对本案的管辖权。

综上所述，本案查明事实清楚，原告证据确实充分，法律关系和承担义务主体明确，法律依据充足、准确，请求人民法院依法保护三原告合法权益。

以上代理意见，请法庭慎重考虑，并予以采纳。

此致

枣阳市人民法院

                                代理人：湖北鸣天律师事务所

                                             乔方律师

                                         2011年8月8日

 

尊敬的审判长、各位审判员： 

枣阳市法律援助中心指派我担任尹壮壮抢劫案的第一审辩护人，通过查阅案卷材料和询问当事人、知情人，以及庭审查明的事实，现发表具体辩护意见如下： 

一、尹壮壮系从犯。根据刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的是从犯。 

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免险处罚。 

二、尹壮壮未满18周岁，系未成年人。根据我国刑法第17条第三款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。 

三、尹壮壮有自首情节。根据我国刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 

四、尹壮壮有立功表现。犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。 

五、尹壮壮没有参与刘俊辉的手机抢劫，在冯金阳的抢劫案中参与程度较低，且尚存在争议。加之尹壮壮认罪态度较好，能够积极配合司法机关办案，其犯罪情节显著轻微，危害不大，没有造成严重后果，且又系初犯、偶犯。究其原因是因为本人法律观念淡薄，法律意识不强，是非观念较差，缺乏人生观、价值观、世界观的正规教育，家庭教育和学校教育缺失很大，淘学怨学情绪浓厚，有步入社会歧途的危险倾向。但是，通过与其谈话和沟通，发现尹壮壮本性善良，本质不坏，有志愿当兵，为国分忧，做社会有用人才的良好愿望。因此，建议人民法院对其免除刑事处罚（或者从轻减轻判处缓刑6个月），责令家长严加管束，继续完成九年义务教育。 

 

 

　　　　　　　　　　辩护人：湖北鸣天律师事务所 

　　　　　　　　　　　　　　　乔方律师 

　　　　　　　　　　　　二○一二年三月三十一日 

结果判处缓刑