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代理词
深圳市中级人民法院：
广东华勋律师事务所接受本案上诉人湛俊波、刘润坚、刁勇文的委托，指派谭志平律师担任三上诉人的二审代理人，现发表如下几点代理意见：
一、本案原判决严重违反法定程序，可能影响案件正确判决，请求二审法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
1、在本案一审中，原告据以起诉三被告的主要证据《协议书》中，另一方合同当事人为孙仁杰。而孙仁杰既非本案一审原告方的法定代表人，也没有任何证据证实其是原告方的委托代理人。在一审被告方对一审原告方的主体资格提出异议并要求追加孙仁杰为第三人以查明本案的事实时，可以确认孙仁杰为本案中必须共同进行诉讼的当事人，一审法院应当依照《民事诉讼法》第119条之规定，通知其参加诉讼。根据原判决书第2页的内容可以确认，在本案一审中，三被告已依法向人民法院提起了追加当事人的申请——即申请追加孙仁杰为本案的第三人。根据《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》第57条之规定，“人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。
在本案一审中，由于一审法院既未依职权申请追加孙仁杰为第三人，也未以书面裁定驳回一审三被告的申请，因此原判决违反了上述法律规定，属于严重的程序违法，请求二审法院根据《民事诉讼法》第153条的规定进行处理，即裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
2、原判决为偏袒一审原告，虚构和伪造证据，既是严重的程序违法问题，更是明显的徇私舞弊、枉法裁判行为，二审法院应当依法裁定重审。
在原判决书第3页“经法庭审理查明”中有如下认定：“2006年12月31日，原告出具《授权书》，委托孙仁杰全权处理中建大厦三、四楼西安饭庄经营管理及对内对外所涉一切事务。”
纵观本案的一审判决书和全部庭审资料，根本找不到任何一方当事人提交了上述《授权书》的证据，也找不到一审法院依职权调查了上述证据的任何依据，因此，原判决所述的上述证据《授权书》是虚构的，一审法院的上述认定也是缺乏依据的。而一审法院的虚构证据和虚假认定事实的行为，严重影响了本案的主体资格认定和《协议书》的合法有效性认定，并可能影响案件的正确判决。作为一审法院，在判决书中虚构庭审中并不存在的证据和事实，不仅是严重的程序违法问题，更是严重的徇私枉法行为，上诉人请求二审法院依法严肃处理。
二、原判决认定事实不清，适用法律错误。
原判决有如下三个方面的认定事实不清的情形：
1、主体资格认定不清或未予查明。
在本案中，一审原告据以起诉的主体资格证据《协议书》中，并无原告的单位盖章，也无其法定代表人的签字，更无其授权他人代理的授权书证明，因此本案一审原告具备起诉的主体资格证据不足，原审对被上诉人具备原告主体资格的事实认定是缺乏依据的，也是完全错误的。
而且，在一审中，原告起诉其中的两被告湛俊波、刘润坚也不具备主体资格。因为在本案中，一审原告并无举证证明作为自然人当事人的湛俊波、刘润坚对当事人刁勇文有相关的授权证明。因此，在缺乏相应证据的前提下，“刁勇文”与“孙仁杰”所签的《协议书》只能认定为个人之间的协议，是自然人之间的个人行为。
2、原判决在第5页中认定：“原告已将涉案房屋交付给被告使用，履行了自己的合同义务”，这一认定是完全没有事实依据的，是完全错误的。根据《协议书》第一条至第六条规定的一审原告的约定义务，一审原告完全没有按约定履行任何一条约定义务，而在一审庭审中，一审原告也没有任何证据证明自己已完全履行了合同的义务。一审原告没有履行下列义务：①没有按合同在“2007年2月5日之前退出经营场所；将三楼物业完整地交付甲方占有”。②一审原告也没有向物业管理处支付清“经营期间所欠缴的水电费、物业管理费和其他债务”以不影响“甲方对物业的正常使用”的义务。③一审原告没有提供任何凭证证明自己履行了《协议书》第六条规定的支付相关费用的证据。证明一审原告没有履行上述义务的证据有：①原告自己在本案中的起诉状所述；②一审原告所举证的证据3；③罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第257号民事判决书和深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1446号民事判决书所确认的事实。
“刁勇文”与“孙仁杰”签订的《协议书》，暂不论其是否具备合同有效性，但是从协议内容和合同性质来看，它是双务合同，如果具有先履行义务的一方当事人没有完全履行合同义务，致使合同目的无法实现，那么另一方当事人根据《合同法》第67条之规定，享有拒绝履行的抗辩权。因此，在本案中，由于协议签订一方当事人“孙仁杰”（或自认为有履行义务的被上诉人）没有按约定履行合同，另一方当事人“刁勇文”（或一审原告认为有履行义务的上诉人）不应向对方支付60万元。原审判决要求上诉人向被上诉人支付“赔偿金”60万元，是适用法律错误。
三、原判决对双方当事人的举证义务和举证责任的承担的认定，完全与法律规定背道而驰，是错误的，也是导致本案错判的主要原因之一。
根据法律规定，在本案中，不存在举证倒置的法定情形，原告对自己的主张负有举证义务。而原判决在第4页倒数第三行中却将应由原告举证的“房屋已按约交付”的义务转移到被告头上，是违背法律规定的。
原告在本案中不能举证证明自己是否按合同约定“交付房屋给被告使用”，则应承担举证不能的法律后果。一审判决将举证责任倒置缺乏依据，是完全错误的。
四、被上诉人在本案中非法承租被法院查封的房屋，并且在上诉人依法获得该房屋产权后，拒不履行法院裁定确定的搬迁义务，并以此要挟上诉人支付“赔偿金”60万元，被上诉人的行为是乘人之危的敲诈勒索的违法行为。因此，被上诉人要求上诉人支付60万元不正当的，是违法的。
综上所述，在本案中，由于一审法院存在严重的程序违法，而且对主体资格和合同履行的事实认定不清，对举证责任分配不当，因此，一审判决是完全错误的。上诉人认为由于本案一审原告的主体资格不适格，并且也未履行《协议书》的约定义务，其要求支付赔偿金缺乏正当性，因此被上诉人无须向被上诉人支付60万元赔偿金。请求二审法院依法改判或发回重审。
谢谢。
上诉人代理人：谭志平
广东华勋律师事务所
二0一0年十月二十六 | 
