吴继成律师

申诉人（原审原告）黄某

被申诉人（原审被告）江苏某置业有限公司

姚某欠黄某个人多笔债务，共计40万元。在姚某任某公司副总经理负责前期筹建工作并分管办公室期间，黄某担心姚某所欠债务不能清偿，要求姚某提供担保。姚某于2009年8月4日向黄某出具了加盖某公司公章借据一份，载明：“借黄某人民币肆拾万元整（400000），由某公司予以担保偿还借款，特立此据”的借条。就某公司是否表示同意为姚某债务担保及在借条上加盖某公司公章的具体过程，黄某并不知情，且未与某公司进行过协商。

借据出具一周后，姚某因挪用公款罪被羁押，其在羁押期间陈述：在上述借条上加盖被告公章是为了让黄某放心，未经公司同意，也未按照公章管理规定进行登记、审批，而是其私下找到保管印章的办公室主任王毅加盖的。王毅则称对姚某在借条上加盖公章的事情不知情。黄某陈述其要求对借条是在姚某的办公室当着自己的面写的，写完之后，姚某拿着借条出去，不久和办公室主任一起回来，并把盖好章的借条交给黄某。

我市人民法院经审理认为：姚某与原审原告之间的债的关系真实有效，但原审被告不应当承担连带保证责任。首先，担保关系成立，必须由出借人、借款人、担保人三方对借款及担保进行协商并达成一致意见，而本案出借人与担保人并未进行协商并达成一致意见，对此出借人黄某是明知的。因此，黄某与某公司并未就担保达成合意。其次，虽然姚某在借条上加盖了某公司单位公章，但实际上是姚某私自行为，未经原审被告授权，且原审被告也未予追认，即原审被告从未作出担保的意思表示。第三，因出具借条在前，加盖被告公章在后，即使原审被告在公章管理上存在疏漏，但并不影响原审原告是否要向姚某出借的判断（因原审原告的借款是以前已经存在的欠款一并出具的总的借条），也即盖章并非借款的前提，因此加盖被告的公章并未造成原审原告的损失。综上，原审原告要求被告偿还借款的诉讼请求，不应予以支持。遂作出民事判决：驳回原审原告黄某对原审被告江苏某置业有限公司的诉讼请求。

黄某不服上述判决，向检察机关申诉。人民检察院向市中级人民法院提出抗诉。市中级人民法院遂指令区人民法院再审本案。

【审判】

该案区人民法院再审立案后，在法院主持下，江苏某置业有限公司与黄某达成调解协议。江苏某置业有限公司同意一次性支付黄某2万元，黄某不再对原审判决提出异议。

【评析】

该案再审虽然以调解结案。但就案件涉及的盗用公司印章对个人债务进行担保，公司作为担保人是否应当承担保证责任。应当从以下几方面来判断。

一、从合同成立来看。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，就合同的主要条款达成合意。本案中，保证合同的成立关键在于原审被告为姚某债务提供担保的意思表示真实，即原审被告既要有为姚某债务提供担保的内在意志，又要通过一定的外在形式表示，使内在意志与外部表示完全一致。本案中，原审被告为姚某债务提供担保的意思表示的外在表现形式为借条上载明了“由某公司予以担保偿还借款”并加盖了某公司公章。但从内在意志上来看，姚某承认在借条上加盖原审被告公章是为了让原审原告黄某放心，未经公司同意，也未按照公章管理规定进行登记、审批。原审被告并无为姚某债务提供担保的意思或授权姚某做出担保的意思。而从意思表示受领人立场来看，在原审被告某公司为姚某债务提供担保的内在意思与外在表示不一致的情况下，作为意思表示受领人的原审原告明知本案诉争的40万元借款系原审原告与姚某个人之前多笔债权债务的汇总，载明“由某公司予以担保偿还借款”并加盖了某公司公章的借条是由债务人姚某出具给原审原告，原审原、被告亦未就某公司为姚某债务提供担保事宜进行过磋商。保证合同一旦成立并生效，债权人即享有要求保证人承担偿还借款的权利，而保证人即负有代为偿还借款的义务，合同双方当事人的利益处于严重不对等的状态。因此，从相对人了解的事实，并就磋商过程、交易目的及利益状态，依交易惯例及诚实信用原则判断，由某公司予以担保偿还借款的意思表示并不真实。

二、关于是否构成代理的问题。代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。行为人虽无代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，构成表见代理，由被代理人承担法律后果。本案中，姚某作为某公司职工，并无以原审被告名义为第三人提供担保的权限，原审被告未授予其代理权，事后亦未追认，属无权代理。姚某的无权代理行为是否构成表见代理，关键在于相对人即原审原告是否有充分理由相信姚某有代理权。姚某的行为要构成表见代理，作为相对人的原审原告主观上应当是善意且无过失的，即对于行为人姚某无代理权的情况是不知道或不应当知道的。而本案中，原审原告在明知债务形成过程及债务构成，明知担保行为是对早已产生的姚某个人债务做出且加盖原审被告公章的借条是由债务人姚某出具的前提下，对于行为人姚某是否有代理权，能否代表原审被告做出承担保证责任的意思表示，原审原告在主观上是一种放任态度，缺乏应有的谨慎，因未尽注意义务而失察未能了解到行为人无代理权，存在过失。因此，原审原告并非善意无过失，原审原告关于姚某的行为构成表见代理的主张没有事实和法律依据。

三、不成立或无效合同的处理，应以恢复原状为原则，即合同不成立或无效的民事责任是旨在弥补或补偿合同不成立或无效所造成的损害后果，从而使当事人恢复到合同未订立之前的良好状态。当事人在合同缔结前的状态和现有状态之间的差距即是赔偿范围。本案中，担保行为是对早已产生的姚某个人债务做出的，债权债务关系产生在前，保证合同关系产生在后。原审原告与姚某之间债权债务关系成立时，对于原审原告而言，并无基于原审被告承担保证责任的信赖利益。而原审原告要求债务人提供担保是在多次要求债务人偿还借款未果的情况下提出的，保证合同不存在或无效，并未使原审原告丧失本已有之的利益，即原审原告在保证合同缔结前和现有状态之间并无差距，不存在赔偿问题。