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借款合同应该怎么签订?

类别:合同法/嘉宾:范大平/来源:快车访谈专栏组/时间:2015-10-19/标签:借款合同,借条

  本期介绍:根据《合同法》的规定,借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同在生活中很常见,而“借条”则是最常见的借款合同形式。由于合同法也规定了,自然人间有约定的可以不以书面形式签订借款合同,因此,在实践中,特别是朋友间、亲人间的借款很多都不会签订借款合同或者是借条、欠条等书面协议。而由此造成的借款合同纠纷也并不少。借款合同应该怎么签订会比较好呢?我们有幸地邀请到了芜湖合同法专业律师——范大平律师参加法律快车《律师零距离》关于合同法律的专访,以下欢迎范大平律师总结经验,为我们细细分析“签订借款合同”的相关问题。

  访谈嘉宾简介:范大平律师,安徽深蓝法律适用研究中心主任、安徽深蓝律师事务所执业律师,全国律师协会反垄断专业委员会委员,在全国期刊上发表过100多篇学术论文,在执业过程中成功地办理过企业转让、房屋租赁、交通事故、离婚、建筑工程款纠纷等民事案件以及盗窃、受贿等刑事案件,受到客户一致好评,被广大客户称作“学者型律师”、“专家型律师”,曾有数十人向其赠送锦旗以示感谢。

访谈内容

范大平律师,您好!很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车专访组的访谈。借款合同是比较正式的关于借款的协议,但是在生活中,人们更多的是用“借条”“欠条”来代替。那么借条和欠条是借款合同吗?签订的借款合同只有借款人一方的签名,该合同成立吗?

  大家好!主持人好!
  借条”、“欠条”多用于民间借贷,但是“借条”和“欠条”都不是借款合同。根据民间借贷习惯,双方当事人达成一致后,出借人向借款人支付借款,则借款人向出借人出具“借条”或者“欠条”。借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。借款合同(书面)的成立,一般由双方当事人协商一致后,双方在合同上签字(盖章),合同成立。一般情况下,合同成立后,再开始履行,成立同履行相分离。典型的银行贷款即是按此操作的;也有个别约定合同成立即时履行的。“真实、合法的“借条”和“欠条”都是有效的债权凭证,持有人可以凭借“借条”和“欠条”主张债权。
  签订的借款合同只有借款人一方的签名,合同是否成立需要区分不同的情况。
  借款合同是《合同法》明确规定的一种有名合同,借款合同的成立需要满足合同成立的一般要件。一般情况下,书面形式的借款合同需要双方签字(盖章)才能成立。但是,我国《合同法》也规定了合同成立的特殊情况。《合同法》第三十七条规定:”采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。“所以,在出借人已经将借款实际交付给借款人的情形下,即使借款合同只有借款人的签名,合同也是成立的。

有些人在签订借款合同时约定“在规定的合同期内,利率为XX,若逾期不还,则逾期部分加收利率XX”,请问范律师,这种约定是否合法呢?在约定借款利息时,对利息应该怎么约定呢?

  从法律的规定来看,借款合同中是可以约定利息以及逾期利息的,判断是否合法,在于约定是否明确以及是否在法律保护的范围之内。根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定,在借款合同中,双方约定得借款利息以及逾期还款利息,不超过年利率24%,是可以得到人民法院支持的;对于年利率在24%以上不超过36%的,人民法院不予支持,但该部分利息约定并非无效,对于借款人已经支付给出借人的该部分利息,借款人无权要求返还;而对于约定利息超过年利率36%的,超过部分的利息约定是无效的,对于已经支付的超过年利率36%部分的利息,借款人可以要求返还。
  在约定借款利息(包括逾期利息)时要明确是月利率还是年利率,而且最好不宜超过年利率36%,折算成月利率就是3%,也就是民间借贷中常用的月息3分。

双方签订的借款合同中并没有约定具体的还款时间,贷款人在要求借款人还款时应该要遵守哪些规定?

根据《合同法》的规定,没有约定还款期限的,贷款人可以随时要求履行,但应当给借款人必要的准备时间。在实践中,贷款人可以以书面的形式要求借款人在一个合理的期限内履行付款义务,也可以和借款人达成还款协议,明确约定还款时间。

签订借款合同的同时提供担保是很平常的事情,为别人提供担保,订立担保合同,实践中最常见的有哪些风险?作为担保人,在订立担保合同的时候应该注意哪些事情呢?

  《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。不管担保人提供担保的方式是哪一种,债权人在债务人不履行债务时,可以要求担保人清偿债务。即担保人在债务人不履行债务时须以自己的财产或抵押、质押的财产替债务人先行清偿。而且法律规定了担保责任的范围,包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用,除非担保合同另行约定了少于上述担保责任范围的,否则按法律规定承担担保责任。实践中,最常见的风险是,债务人失去了偿还能力,担保人承担担保责任以后,很难从债务人那得到追偿。
  担保人在签订担保合同时应该要注意以下几个方面:
  一、考察被担保人的信誉和偿还债务的能力。一般来讲,被担保人的信誉越高,担保人的风险就越小;被担保人偿还债务的能力越大,担保人的风险就会越小。再者要考察被担保人负债的多少,如果被担保人虽然有自己的财产,但负债累累,就不要为其提供担保。
  二、尽量只提供一般保证。保证担保有两种:一般保证和连带责任保证。《担保法》第17条赋予一般保证人一个先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。这样,担保财产损失的风险就相对小些。
  三、同一债务上有多个担保的,最好明确约定保证份额或争当后顺位担保人。《担保法》第12条规定了共同保证中的按份保证,所以尽量承担份额较小的担保责任。
  四、尽量要求债务人提供反担保。《担保法》第4条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。担保人在债务人不履行债务而承担担保责任后,在向债务人追偿时给自己追偿成功设置了一个保障。所以,反担保不仅可以降低担保人的风险,而且可以促使债务人积极履行义务。

订立借款合同的同时,若同时订立了房屋买卖合同,并在借款合同中约定,到期不还款的,贷款人可以根据房屋买卖合同要求借款人过户房屋。这种条款属于抵押担保吗?是否有效呢?

  这种条款不属于抵押担保,根据《物权法》的规定,抵押担保需要依法办理抵押登记才成立抵押担保。但是,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定,贷款人可以提起诉讼要求借款人还款,审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,贷款人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。所以,这种条款关于“不履行还款义务过户房产”的约定虽然无效,但贷款人可以在胜诉后对房产进行拍卖,对贷款人的权益也是一种有效保障。

在实践中,若双方当事人并没有签订借款合同,也没有写借条、欠条等,借款人后来又不承认存在借款事实,贷款人应该怎么证明双方之间存在借贷关系呢?范律师对此有什么好的可行性建议呢?

  如果双方当事人没有签订借款合同,也没有写借条、欠条的情况下,贷款人可以用录音、转账记录、证人证言等证据来证明双方存在借贷关系。在实践中,借款的交付最好采用银行转账的方式,而且转账时可以注明用途是借给对方的借款。如果采用的是现金交付,要让借款人出具收条,收条上最好也注明是借款,这样在发生纠纷是也能起到借条的作用。

本期的访谈即将结束了,我们非常感谢范大平律师接受法律快车《律师零距离》的专访,同时也感谢广大网友们对我们访谈栏目的支持与关注,我们下期再见。

  再见。

在借钱时,最好签订借款合同或者借条、欠条等来保障自己的合法权益。即使不好意思要求写借条欠条,也要保留可以证明

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