案情简介：

汕头某房产开发有限公司是经批准自2002年3月开始从事物业管理服务的企业，有效期至2006年6月。汕头A公司于1993年购买某花园二层面积2529.2平方米，以及110、107铺面，分别签订了购房合同，在一、二楼的购房合同中没有关于明确指定某公司进行物业管理的约定。该小区没有成立小区业主委员会。该花园的1、2楼开门是面向小区外的大路，不用经过小区，其1、2楼房屋的卫生、保安、车辆寄放等均是自行解决。本案诉讼前，原告汕头某房产开发有限公司从来没有向该小区1、2楼的业主或使用人收取和主张物业管理费。

1999年1月汕头A公司将上述二层租给汕头市某幼儿园及郭某，110铺面租给谢某经营饮食。因为汕头A公司起诉汕头某房产开发有限公司要求其归还上述房屋买卖合同中与实际房产面积的的差额，得到法院的支持,于是2005年8月，汕头某房产开发有限公司以汕头A公司拖欠其上述房产自2002年6月10日至2005年10月9日的物业管理费114000元及滞纳金为由向人民法院诉讼，诉讼期间经汕头A公司的申请将房产的使用人汕头市某幼儿园、郭某某、谢某追加为本案被告，汕头A公司认为上述物业管理费应当由承租方承担，原告汕头某房产开发有限公司不同意，并且没有向承租人汕头市某幼儿园、郭某某、谢某提出任何诉讼主张，仅要求汕头A公司承担付还物业管理费及滞纳金的责任。

一审法院认为：原告汕头某房产开发有限公司具备物业管理的资格，其取得物价局批准的收费许可证后，就与汕头A公司形成了前期物业管理权利义务关系。汕头市某幼儿园、郭某某提出其租赁的房产有独立的门户，没有使用原告汕头某房产开发有限公司的物业管理服务及设施、设备、场地的主张，因为未能举证否认原告提供物业管理的事实，其使用的房产是该小区的一部分，因此认为其应当支付物业管理费。但原告仅向汕头A公司主张物业管理费，因此判令汕头A公司支付原告汕头某房产开发有限公司2002年6月10日至2005年10月9日的物业管理费，107房为11800元及滞纳金，二层为101160元及滞纳金，110房为2520元及滞纳金。

假如该判决生效后，汕头A公司可以向承租人主张物业管理费。因此，本案一审被告汕头A公司、汕头市某幼儿园、郭某某、谢某全部提起上诉。

二审中刘律师代理汕头市某幼儿园、郭某某参与诉讼，二审中达成了调解协议。一审判决该花园二层的物业管理费为101160元及滞纳金，汕头A公司支付该款后可以向汕头市某幼儿园、郭某某主张，二审调解结果为汕头市某幼儿园、郭某某仅补偿汕头某房产开发有限公司6500元的物业费用。

汕头某房产开发有限公司与汕头某幼儿园等物业管理一案二审

代 理 词

审判长、审判员：

   我受上诉人汕头市某幼儿园、郭某某的委托，并经广东广成律师事务所指派，出庭参加本案二审诉讼活动。

一审法院判决某花园二楼的业主汕头A公司就二楼房产应向开发商（即物业管理公司）支付2002年6月至2005年10月11.4万元的物业管理费，并另外支付违约金。汕头市某幼儿园、郭某某是某花园二楼整层的使用人和租赁合同签订主体，因为原告没有对其提出诉讼主张，因此该判决没有直接要求他们归还物业管理费。而该判决与幼儿园、郭某某有法律上的利害关系，为此，汕头市某幼儿园、郭某某提起上诉。我作为该幼儿园和郭某某的代理人听取了委托人的陈述，进行了必要的调查，研究了有关证据，并参与了二审庭审，对本案事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：

一、某幼儿园和郭某某都有上诉的主体资格。

我国《民事诉讼法》第147条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。虽然我方认为某幼儿园、郭某某作为第三人参加诉讼比较恰当，但一审法院已将其作为被告追加而参加诉讼。作为被告人是本案的当事人，依据法律的规定对一审判决不服当然可以上诉。

对于社会力量办学，无须到工商局登记，某幼儿园取得了办学许可，并在民政局办理了备案手续，是合法的诉讼主体。

二、汕头某房产开发有限公司取得《收费许可证》及物业管理资质，没有经过年审已经不能据此收费。即使有经年审的《收费许可证》，也要和业主或房产的使用人就前期物业管理达成物业服务的约定，或形成事实上的物业管理关系并提供了服务，才可以收取物业管理费。

《收费许可证》是物价部门许可收费的资格，某房产开发有限公司不能据此就直接向某花园的业主或使用人直接收取物业管理费。何况该《收费许可证》未经年审已经失效，某房产开发有限公司不能据此直接收费。

三、就某幼儿园使用的二楼房产，开发商某房产开发有限公司和业主或使用人均没有签订任何物业管理的协议或条款，也没有形成事实上的物业管理合同关系，某房产开发有限公司没有提供服务，因此，其就某花园二楼向业主汕头A公司或其他使用人主张物业管理费，没有任何事实和法律依据。

1、开发商某房产开发有限公司和业主汕头A公司就某花园二楼的于1993年签订的《购房合同书》中没有约定物业管理的条款，事后也没有任何关于物业管理的协议。

汕头A公司购买该花园其它房产时对物业管理的约定，只能适用于其购买的相应房产，对于该二楼的房产，没有任何形式的物业管理的约定。

2、1999年某幼儿园开始租赁某花园二楼的房产直至本案诉讼（2005年），使用人即幼儿园与某房产开发有限公司也没有就该房产签订任何形式的物业管理的合同。

3、开发商某房产开发有限公司（即物业管理公司）从1993年该房产由汕头A公司购买直至诉讼（2005年），从来就没有向二楼的业主汕头A公司或房产的使用人幼儿园收取或主张任何物业管理费，该花园的业主没有成立业主委员会。

4、某房产开发有限公司没有和某花园二楼的业主或使用人形成事实上的物业管理的合同关系。

本案经过庭审，有关证据证明，某花园二楼的房产具有特殊性，二楼的大门直接开向大路，不用经过小区的道路，不用使用小区的电梯和其他设施，从99年开始幼儿园一直自己寄车，有自己聘请的保安，自己清洁卫生并委托某居委会收取垃圾，没有接受某房产开发有限公司的任何物业服务。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，某房产开发有限公司若认为其为某花园二楼使用人或业主提供了服务，就应承担举证责任。在庭审中某房产开发有限公司只是提供了其对其他业主收取的物业费用收支情况表，来证明其对某花园二楼的使用人提供了物业管理的服务。

我们对照《收费许可证》中要求物业管理公司提供的清洁卫生、环境绿化、治安防范、公共设施、规范管理等五项服务内容，很显然，某房产开发有限公司提供的证据不足以证明其进行了物业管理的服务，该公司和某花园二楼的使用人没有形成事实上的物业管理合同关系，所以其不能直接依据《收费许可证》就收取管理费。

另外，某房产开发有限公司代收水电费的行为，是物业管理服务之外的项目，不能据此认定其提供了物业管理的服务关系。《收费许可证》中，将代收水电费的内容和服务费的内容作为并列收取的费用，就是说代收水电费是在物业服务费以外的收费项目。因此，虽然某房产开发有限公司有代收水电费，但是其没有提供《收费许可证》中要求物业公司提供的五项服务的内容，所以和某花园二楼的业主或使用人，没有形成事实上的物业管理合同关系。其没有服务，当然不能收取服务费。

综述，某房产开发有限公司和某花园二楼的业主或使用人均没有任何物业管理的约定，也没有对二楼使用人提供物业管理的服务，没有形成事实上的物业管理关系，因此，其无权对二楼的业主或使用人收取管理费。

                                                 代理人：  刘萍律师         

       二OO六年五月十九日