李某某聚众斗殴辩护词

审判长、审判员：

作为本案被告人李某某的辩护人，我对公诉机关指控我当事人李某某犯聚众斗殴罪的罪名和犯罪事实以及量刑处罚均有异议，辩护人认为公诉机关指控的罪名不能成立，事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法宣告李某某无罪。

一、公诉机关对李某某的行为定性不准，李某某不属于聚众斗殴的积极参加者，因而其行为不构成犯罪。

首先，李某某不具有聚众斗殴的主观故意。

2012年2月12日上午十时许，李某某接司机高宝发电话得知拉沙子的路被西玉玲用车堵上后，也只是和妻子孟丽玲开车到刘某生家的沙场找刘忠辉夫妻理论，然后即离开。而后和刘某生电话沟通未妥，发生言语冲突后，李某某即到公安分局找郇局长报案解决，接着又找李镇长寻求解决方法。在这一切均未果的情形下，回到自家的沙场。从这一过程看，李某某根本不存在聚众斗殴的主观故意。

在中午十二点多钟，当李某某接到高宝发电话得知刘某生的大儿媳用沙子将路堵上以后，先给齐齐哈尔市电视台情理法栏目组打电话咨询怎么办，被告知要拍照片保留证据后，李某某只是告诉自家铲车司机开车去现场将堵路的沙子推开，然后自己拿相机开皮卡车去现场拍照。期间没有携带任何工具，招呼任何人同行。到现场也只是进行拍照，在对方的人过来对其进行围打时，其选择的是开铲车逃跑。从双方发生冲突的地点上看，李某某只是到了被堵路的现场，实施保留证据和清理现场的行为，并没有直接去找对方实施报复行为。这期间，李某某仍没有产生聚众斗殴的故意。

上述事实表明，李某某是想通过正常渠道解决其与刘某生家之间的矛盾，采取民事私力救济方式疏通被堵的道路，其报案、找镇政府、打情理法热线、现场拍照保留证据等行为就是其这一心理状态的最好诠释。由此可以看出李某某不具备公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，不符合聚众斗殴罪犯罪构成的主观要件。

其次，李某某没有实施聚众斗殴的行为。

根据本案卷宗记载和各被告人当庭供述以及证人孟某某等人的证言证实，李某某没有组织、策划、指挥任何人参与到本案中，显然不是首要分子。公诉机关指控李某某是积极参加者，而积极参加者是在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子，那么李某某在聚众斗殴中是否是积极参加者呢？答案依然是否定的。李某某到现场后，先对堵路的沙堆进行拍照，当对方驾车驶入现场，李某某跳上铲车继续拍照，公安机关扣留的李某某拍照的内存卡中的照片足以证实这一事实。在对方用镐把、镰刀、石子打碎铲车玻璃，并欲跳上铲车的情形下，李某某选择的也仅仅是驾车逃跑，而不是袭击他人。这里辩护人注意到，李某某并不能熟练驾驶铲车（没有驾驶证），不懂得铲车的起落操作，只是基于有驾驶其他机动车的经验，仅能驾驶铲车行走而已。因此，被告人刘某、张某、陈某某说李某某用铁铲推刘某的事实不存在，否则刘某当时被推倒以后不会完好无损、毫发无伤；刘某在车前面将铲车风挡玻璃打碎，那么刘某又如何能在瞬间被车的尾部被碰到呢？显然关欣欣、陈铁龙供述的李某某倒车将刘某碰倒情形也不存在。庭审中刘某当庭供述是在沙堆与铲车之间站着，被铲车的大铲推到了腿上；陈铁刚当庭供述在沙堆上站着被铲车大铲推到了腰上，那么这两个方面的供述毫无疑问是相互矛盾的。刘某的倒地，是自己滑倒的、被他人打到的、被推土铲碰倒的、还是倒车碰倒的，均无法认定同一。潘庆海供述的几个人用镐把、镰刀、石子追打铲车，铲车上的人蒙了，才是案件事实。李某某没有和任何人当面殴斗，其驾车只是为了逃离现场，即使在逃离的过程中对某人有刮碰，也是其技术不熟练，加之精神紧张导致的。如果李某某想用铲除作为工具去给对方造成损害，那么无论是对方的车、人一定不会轻松的就能躲过的，必将造成对方的财产损失和人身伤害。

综上所述，被告人李某某在主观上没有聚众斗殴的犯罪故意，客观上没有实施扰乱社会秩序的行为，其即不是首要分子（公诉机关已经予以否认）、更不是积极参加者。其行为与聚众斗殴罪的具有本质特征上的区别，不符合犯罪构成的主观要件和客观要件，因而不构成聚众斗殴罪。

二、李某某的行为更不应定性为“持械聚众斗殴”。

持械聚众斗殴，一般是指用随身携带的凶器殴斗，或利用殴斗现场原有器物殴斗。

首先，李某某没有携带工具，也没有取材于现场的任何工具。倘若公诉机关认为李某某是用铲车作为斗殴的工具，岂不太荒谬了。前面辩护人详细阐述了李某某驾驶铲车的主观状态和客观实际，根本不存在以车为作案工具的案件事实。

其次，持械是聚众斗殴的加重情节，不能将其他人持械行为归罪于李某某。按照刑法理论的释义，第一，当持械的故意及行为系个体性而非一般性（或共同性）时，该加重情节只适用于个体。只有这样，才能既符合共同犯罪构成理论，又符合罪责刑相一致的原则。第二，当持械的故意以及行为本身具有共同性或由个体性转变为共同性时，就有必要按照共同犯罪构成理论来分别认定了。未持械者未形成与持械者配合持械聚众斗殴的意思联络，达成持械聚众斗殴的共同犯意，客观上也没有实施配合持械者殴打他人的行为，则对未持械者均不能以持械聚众斗殴论。本案中，我们需要引起注意的是，当时参与斗殴的人是分散的行为，尤其是李某某既没有亲自动手，也没有招呼他人动手和帮助他人。既没有同其他参加者形成持械聚众斗殴的共同犯意，也没有与他人配合持械聚众斗殴的行为。

既然李某某持械的事实不存在，那么公诉机关认定其持械聚众斗殴就违反了刑法第二百九十二条的规定，属于适用法律错误。

三、默示和不作为的不属于聚众斗殴犯罪构成要件。

最后辩护人强调一点，根据庭审调查和卷中记载的事实，在双方整个冲突的过程中，李某某均没有实施主动攻击等积极的作为行为，其看见张立国等人到现场只是没有进行阻止而已。如果认为李某某对张立国等人去现场采取的是一种默示和不作为的心理状态，那么这种行为构成犯罪，必须有法律明文规定。法律显然没有规定默示和不作为的属于聚众斗殴犯罪。

综合以上辩护人所提出的事实和法律依据，辩护人认为李某某不构成聚众斗殴犯罪，请法庭应依法宣告我的当事人李某某无罪。

我的辩护发言暂到这里。

                      辩护人：黑龙江宝勤律师事务所

单既才

                               2012年8月16日

对于量刑方面的辩护意见

前面辩护人就定罪事实为李某某做了无罪辩护意见，但基于李某某本人认罪，因此，辩护人就量刑事实部分发表对李某某从轻、减轻处罚的辩护意见。辩护人认为一旦认定李某某的行为构成犯罪，以下量刑情节，请合议庭能够予以充分考虑：

一、被告人李某某的行为属于自首，应当对其减轻处罚。

对于接到公安机关的电话通知，就主动到公安机关接受讯问，并在庭审时如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人在此种情况下的到案是否属于自动投案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案中李某某接到公安机关的电话通知后即到公安机关接受讯问，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先，接到公安机关的电话通知不属于强制措施。应当视为主动到案，符合《解释》第一条第（一）款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。公安机关的电话通知充其量属于传唤，那就和拘传不同，传唤是使用传票或其他的方式通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，更有悖于立法的本意。

第三，从司法实践看，该种行为视为自首也早已有之。司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案，可以从轻或减轻处罚。而犯罪嫌疑人因此归案的，也确实都是以自首认定。司法机关直接发出的这种“传唤”，与电话传唤或口头传唤相比，具有相同的性质，为什么电话传唤、口头传唤归案就不能视为自动投案呢？

最后，李某某对自己的行为一直作了如实供述，且在本案庭审过程中李某某在辩论终结前对案件事实仍旧做了如实供述，尽管李某某不承认其有意用铲车去撞击他人，但这并不妨碍其对案件事实供述的真实，根据《解释》第一条第二项的规定，应当认定为自首。《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，对于被告人李某某，可以从轻或者减轻处罚。

二、李某某没有持械斗殴。

就此辩护人在定罪事实部分有详细阐述，这里就不再赘述了。

三、本案还有以下酌定从轻处罚情节应当在对李某某量刑时予以考虑。

在刚才的庭审中，李某某积极配合法庭调查，有悔罪表现，且一贯表现较好，没有前科劣迹，是初次犯罪和偶然犯罪。因此，根据被告人李某某犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，应当给予其从轻处罚。

综合以上辩护人提出的李某某所具有的法定和酌定处罚的量刑情节，辩护人认为应当在三年以下有期徒刑的幅度内对其量刑处罚，同时考虑到李某某的认罪悔罪表现，加之本案是由民事纠纷引发的，双方均没有公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，因此，恳请法庭对李某某适用缓刑

                  辩护人：黑龙江宝勤律师事务所

                             单既才

                         2012年8月16日