一、本案基本案情

     斯瑞曼公司拥有专利号为ZL20610033211.0，名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的发明专利，该专利的申请日为2006年1月19日，公开日为2006年7月19日，2009年1月21日授权公告。

      该专利的权利要求1为：“一种制备高纯度二氧化氯的设备，其特征在于：具有通过两路管道顺序连接 的第一液体计量槽(1)和第一计量泵(3)、第二液体计量槽(2)和第二计量泵(4)，该两路接文氏管加料器(8)，然后至气液分离器(12)；文氏管加 料器(8)的进口端与第一空气进口(7)连接；第一计量泵(3)和第二计量泵(4)与文氏管加料器(8)之间的管道上分别设有第一加热器(5)和第二加热 器(6)。 ”

     2009年3月16日，斯瑞曼公司起诉至广州省深圳市中级人民法院，称康泰蓝公司生产、销售和坑梓自来水公司使用的二氧化氯生产投加设备落入其发明专利的保护范围。请求法院判决被告停止生产、销售和使用行为，并赔偿经济损失。

 二、法院审理经过

    2.1 一审法院判决认定事实和判决

    一审法院经审理查明，根据康泰蓝公司所提交的《购销合同》以及税务机关代开统一发票记账联，2008年10月20日，坑梓自来水公司与康泰蓝公司签订《购 销合同》一份，坑梓自来水公司向康泰蓝公司购买KTL-FSQ10000L康泰蓝二氧化氯发生器1套，价款为260000元。康泰蓝公司已于2008年 12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。在上述《购销合同》中，约定坑梓自来水公司分期向康泰蓝公司支付设备款项，康泰蓝公司为坑梓自来 水公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。

   一审法院认为，康泰蓝公司制造、销售被诉侵权产品的行为发生在公开之后、授权之前。坑梓自来水公司使用被诉侵权产品的行为，以及康泰蓝公司为该使用行为提 供维修、保养、技术支持的帮助行为，从授权之前延续到授权之后。康泰蓝公司、坑梓自来水公司未经许可互相配合使用侵犯涉案发明专利权的产品，构成了对斯瑞曼公司发明专利权的侵犯，应承担相应的侵权赔偿责任。

    2.2 二审法院判决认定事实和判决

    康泰蓝公司、坑梓自来水公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

    2.3 最高人民法院认定事实和判决

坑梓自来水公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内） 实施其发明的单位或者个人支付适当地费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。

因此，在发明专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。

也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销 售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第13条规定行使要求实施期发明者支付适当费用的权利。

     对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承当支付适当费用的责任。这里 的“合法来源”是指相关产品是通过正当、合法的商业渠道获得的，并不必然要求考虑销售者或者供应者在提供相关产品时是否符合相关行政管理规定。

      本案中，康泰蓝公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内，该行为即使是在未取得卫生许可批件而不得销售的情况下，也不为专利法所禁止。在此情况下，后续的坑梓子自来水公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。坑梓自来水公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。康泰蓝公司在涉案发明专利授权后为坑梓自来水公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯发明专利权。

     三、案例评析

     3.1 发明专利临时保护的定义

  　 根据《专利法》的规定，对专利权的保护，应当从该专利的授权公告之日开始。

但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案。在此阶段，如果有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人当时以及授权后的合法利益。因此，专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。

3.2 临时保护的内容效力

发明专利公布的权利要求的内容往往不是稳定的，而且有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小，因此，需要认定临时保护的范围是以“公开文本”还是“授权文本”？通说认为，临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围大于公开 的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准;反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求 的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取回避性实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。

3.3临时保护的时间效力

根据《专利法》十一条的规定，“专利权被授予以后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、尽快其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

这里需要讨论的是：临时保护是否属于“本法另有规定的以外”，即临时许可时间内制造的产品销售以后，使用者是否承担侵权责任？

一审法院认为授权后之仍在“使用”的设备，属于侵权行为，而生产者后续支持行为属于侵权行为，因此判决侵权成立，而最高人民法院则认为，现在仍属于“使用”但是从合法使用状态下延续下来的使用，应允许，不属于法11条赋予的“使用”权范畴，因此不侵权；换言之，最高院认为第11条规定的“使用”必须是授权后的新的使用。

 由于专利法对此未进行明确规定，因此相关法院在判决的时候无所适从，从法理上进讲，临时保护措施给于的仅仅是“使用费”及行使使用费也只能在授权后行使，可以推断出：最高院的对“使用”的观点是符合正常逻辑和常理的，否则，授权后，原告就应主张侵权这一能获得保护的请求了，而不是按根据行使追究“使用费”。

此外，虽然专利的生产商、使用者都需要承担相应的法律责任，但是，在生产商仅仅承担“合理费用”的临时许可费，无理由要求使用产品的人承担“巨大”的侵权费用，这也是不符合法律的本来原意的。