为他人谋取利益是受贿罪构成的主观要件（二）

——为某局长受贿罪二审所作的辩护词

编者杨振夏河南汉景律师事务所主任

二、一审法院对认定被告人收受XX的42000元不构成受贿罪，其认定事实与理由是正确的；而抗诉机关的理由是不恰当的；此笔款项是否构成受贿罪，应结合案卷中的相关证据和社会经验常识及此笔款项使用后的客观事实等来进行综合评判。因为：

   指控XXX所谓的自2006年至2013年15次给被告人送共计42000元，应属于朋友之间正常来往，且被告人在XXX亲属有红白喜事之时，也经常每一次1000元-3000元最少也是500元不等进行随礼，况且，被告人并没有为年满50多岁的XXX谋取物质或非物质利益，不符合刑法规定受贿犯罪构成要求的利益。

    其一，虽然XX是被告人下属二级单位负责人，XXX在逢年过节期间分15次送给被告人42000元，每次尚不满2800元，较为符合当时中国社会具有一定社会层级人群的日常交往风俗习惯，对这种社会普遍存在风俗习惯在当时并不认定为是犯罪行为。

   其二，案卷证据并不能证实被告人与XXX之间是否存在较为亲密的私人友谊。因为：一是，事实上，二人年龄相当，除了工作关系之外，经常在业余时间，喝酒、打牌等娱乐活动也比较频繁，具有较为亲密的朋友关系。二是，被告人在逢年过节期间及红白喜事之时，也经常给XXX500-3000元不等的礼金。

其三，案卷证据并不能佐证被告人为XXX谋取了什么样的不正当利益，也并不能佐证XXX在逢年过节期间给被告人送礼究竟出于什么样的目的和企图。案卷中：XXX的证言、被告人的供述均以仅仅是帮助、支持、协调工作等空洞的、抽象的、不确定的、无形的利益为由作为印证被告人具有接受贿赂的犯罪主观故意，明显与刑法对受贿犯罪规定不正当利益所要求有形的物质利益和可能超越同类同岗位的特殊的非物质利益相背离，有悖于刑事诉讼法所要求的罪刑法定的原则；这是一。二是，XXX与被告人成为同事之时，XXX已经是XXX文化局中层干部，在被告人作为XXX的领导期间，并没有利用职务便利，及通过明示或暗示安排、调整、提升比认识之时，给予XXX更好或更高的职务或职位；同时，被告人也没有利用职务便利，及通过明示或暗示给予XXX 特别的名誉、福利待遇等等。

     上述事实与理由足以说明：XXX在逢年过节期间的随礼，是二人私交所致，是当时的社会风气中存在的一种陋习，与相互之间的上下级职务关系没有必然的法律关系。如果今天在这里无视这一当时客观存在的社会风气，牵强附会地非要把二人之间的私密、友谊、相互往来的行为认定为犯罪行为，并不符合刑法立法的本意，必然造成人与人之间冷冰冰的无情局面，与中国历史形成的所要求人与人之间应当相互崇尚礼仪的传统美德相背离。

   三、一审法院对认定被告人收受XXX的15000元不构成受贿罪，其认定事实与理由是正确的；而抗诉机关的理由是不恰当的；此笔款项是否构成受贿罪，应结合案卷中的相关证据和社会经验常识及此笔款项使用后的客观事实等来进行综合评判。因为：

   被告人所谓的所收受XXX15000元存在疑问，即是属实，但并被告人没有为XXX谋取利益的行为，属于正常的人情往来，应当依法认定不属于受贿犯罪行为。理由是：

    其一，证人XXX并没有在过节送礼之时表明有任何对被告人职务廉洁行为相背离之处，纯属社会上私人之间礼节往来。侦查人员每一次询问XXX行贿情况，XXX均以“（春节前）的一天（具体时间记不清了），我到被告人办公室见到被告人，给被告人说过年了。我来表示下。说着我拿出一个装有2000元现金的信封，递给被告人，说你买点烟吸吸，也不再看你了。被告人推辞了几下也没多说什么就收下了。”（卷3第34-37页）自08年至13年春节，六次送礼，XXX均以上述语言证实其送礼的细节及其他问题的证言均是惊人的一致，明显是用事先设计好的一个模式，XXX在填答案，与侦查询问的法律思维逻辑规则所要求顺序性、多变性存在明显差异。

其二，案卷证据佐证XXX所送现金实质属于其个人的现金，客观上，被告人并不存在明知自己利用职务便利为XXX谋取利益；事实上，被告人在XXX亲属有红白喜事之时，也经常每一次1000元-3000元最少也是500元不等进行随礼，况且，被告人并没有为年满50多岁的XXX谋取物质或非物质利益，不符合刑法规定受贿犯罪构成要求的利益。故应当依法不应认定为受贿犯罪。其他理由同上。因为：一是，被告人并没有违反法定程序额外为XXX谋取个人利益。案卷中看不出被告人在这六年里，在法定程序内外究竟给50多岁快60岁的XXX个人有什么样的好处。虽然被告人作为下属二级独立核算单位XXX的主管领导，但被告人并没有恶意刁难、恐吓等类似之行为。虽然XXX证言证实“被告人是我的直属领导。我给被告人送钱就是为了被告人每年对我的工作多照顾，多支持。”（卷3第37页）而侦查机关又利用郭军供述的“XXX给我送钱是想和我拉关系，让我对他的工作多照顾、多支持，我平时对他的工作支持不少。”（卷2第11页）来印证被告人已经为XXX谋取了个人利益。试问：多照顾、多支持，难道这就是刑法所规定的利益吗？是物质的利益还是职务上面的利益？“多照顾，多支持”为什么被告人的供述与XXX的证言竟然惊人一致？为什么侦查机关非要把个人之间的逢年过节的私人之不合规但也不违法的社会惯例之行为非要上升之犯罪行为？对保护当地干部干事创业的积极性究竟是有益还是有害？二是，被告人并没有违反法定程序额外为XXX所主管单位谋取利益。虽然侦查机关用XXX的证言“被告人平时在工作中也没有为难我，有时候我们文化馆搞活动，演出，被告人都积极出面帮我们协调其他部门关系，还帮我们协调物资和演出节目等，我认为给我支持了。”来印证被告人为XXX谋取了利益。这是欲加之罪何患无辞的帽子之罪，是对刑法对受贿罪的立法本意的亵渎。试问：既然XXX用自己的钱以个人名义在逢年过节之时，给被告人钱让其买烟吸吸，并没有事前或事后提出要求，侦查机关把个人行为与职务行为等同起来，让被告人承担不应当承担的刑事责任，究竟是为什么？何况，XXX把其作为主管单位领导的被告人在日常工作中正常出面协调关系、物资、演出节目的行为认为是因其送礼结果所获得的支持。试问：难道被告人对其下属单位工作不管不问就是支持吗？难道被告人非得采取刁难等行为才是对下属单位的支持吗？请问：难道被告人所说的支持是被告人利用职务便利按照非法程序达到的吗？

   鉴于上述事实，XXX所送的2万元，完全属于二人之间私人逢年过节之行为，并没有证据证实被告人为XXX谋取个人之利益，与单位无关；即便如此，XXX所谓的被告人帮我们协调其他部门关系，还帮我们协调物资和演出节目，一是被告人应当正常履行职务行为，不存在非法程序；二是，这种利益具有明显不确定性，与刑法所规定的利益具有风马牛不相及。况且，XXX均以上述语言证实其送礼的细节及其他问题的证言均是惊人的一致，与被告人供述惊人一致，公诉人移送的证据无法排除明显存在疑问。故XXX所送的2万元应当依法从受贿总额中依法予以扣除，符合刑法价值所要求的公平正义。