特殊工时制未经审批，加班费如何计算？

案例要旨

轮班制从形式上符合综合计算工时工作制度的特征。没有经过审批的综合工时能否直接按其计算加班工资？如果按照标准工时计算加班费不尽合理，如果按照综合工时计算加班费又无法律依据，如何抉择？ 

基本案情

被告吴先生于2012年2月14日进入原告处工作。劳动合同约定吴先生的岗位为加油工，安排每天轮班小时工作制，平均每周不超过40小时。同时合同约定值班按一半工时计算。吴先生上班时间主要分为A、B班，A班时间为7:30-17:00，B班时间为16：00-7:30（夜间轮休规定在工作场所规定的地方可以进行睡觉休息，且轮休时间合计大约4小时每人），主要在AB班间轮换。上完B班后休息一天。原告对员工采用的是手工考勤，每月都由员工对考勤表进行签字确认（但是月工时出勤统计中，原告将轮休时间从工时中扣除）。虽然原告公司申报的综合工时没有被批准，但是原告仍然参照综合工时计算并发放工资。后被告吴先生以公司未足额发放工资为由解除合同，并认为夜间轮休时间不应当扣除，主张支付加班费差额。同时要求确认值班（在正常工作时间之外，负担一定非生产性、非本职性的工作）按一半工时计算的约定违反法律规定而无效。

争议焦点

1、 原告公司能否按照综合工时计算工资？

2、 夜间轮休时间是否应当扣除？

3、 双方约定值班按一半工时计算是否合法？

裁判摘要

法院经审理后认为：本案中，虽然双方在合同中并无约定系综合工时，但是根据双方对工作时间的陈述，明显属于非标准工时，这种轮班制符合综合计算工时工作制度的特征。虽然原告公司未就工时制度办理审批备案手续，但是吴先生的岗位劳动强度有别于其他类似岗位，而且具有综合工时制度的特点，其轮班后存在轮休的情况，如按照标准工时计算加班工资不尽合理。因此法院在考量上述因素酌情按照综合工时的标准核实吴先生的加班费。

对于夜间轮休，虽然被告与原告陈述的轮休时间不一致，但是被告仍确认在上B班时可以轮休2小时的事实。法院认为，原告不能提供被告上B班时可以脱岗自由休息的事实，考虑到维持加油站的安全及加油服务岗位职责的需要，以及B班二员工轮休并未脱离工作场所，轮休员工仍处于在岗状态，故不认定该轮休时间并非真正意义的休息时间，该轮休时间不计入工作时间显属不当。虽然原告认为被告已经在考勤表上签字应当认定为其对工时的确认，但是经核算原告确实存在少统计工时的事实，所以对原告主张被告认可工时统计的主张不予采信。

原告单位存在值班制度 ，值班是指在正常工作时间之外，负担一定非生产性、非本职性的工作。虽然法律没有对值班进行明确规定，但是该约定明显不利于劳动者，所以应属无效约定。

律师后语

1. 虽然没有办理综合工时制度的审批备案，按照法律规定是不能采用特殊工时制计算工资。但是如果实质符合特殊工时，只是没有进行法律上的批准或备案手续，考虑平衡劳动者和用人单位之间的利益，可以由法官进行自由裁量。

2. 法律没有做明确规定的事情，一般都做有利于劳动者的解释。在国家经济状况不佳的情况，企业和员工到底谁是弱势群体？