涉毒案件中的“以贩养吸”

涉毒案件中“以贩养吸”被查获的毒品数量往往被认定为贩毒数量，使非法持有毒品罪演变为贩毒罪或增加了贩毒的数量从而加重嫌疑人的刑事责任。此文试从另一角度予以分析。

一、贩毒罪的法律规定

《中华人民共和国刑法》

“第二编分则  第六章妨害社会管理秩序罪  第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

　　第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百五十七条　本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
　　毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”

二、“以贩养吸”的由来

“以贩养吸”源自《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (法（2008）324号　2008年12月1日) 

一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题

对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”

三、法律规定与“以贩养吸”的矛盾

《中华人民共和国刑法》

“第一编总则  第一章刑法的任务、基本原则和适用范围

第三条  法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，是最高人民法院做出的嫌疑人如果存在“以贩养吸”的情况，则被查获的毒品数量认定为贩毒数量的推测而已。该推测无法排除嫌疑人持有的毒品可能用于自己吸食，尽而不能得出持有毒品只是为了贩毒的唯一结论，根据刑事证据规则，当无法得出唯一结论时不能以该证据定罪量刑，可见此座谈会纪要观点过于武断。并且，《座谈会纪要》既非法律规定也非司法解释，与法无明文规定不为罪的法律原则背道而驰，其效力不应凌驾于法律之上。

四、案件中的具体运用

在贩毒案件中“以贩养吸”查获的毒品被认定为贩毒数量的情况屡见不鲜，代理律师亦应根据具体情况灵活运用法律规定和法律原则予以辩护。

在贩毒证据不确定时，应以驳倒贩毒证据，力主构成非法持有毒品罪作为被告人辩护的主攻方向。使被告人可以较轻的罪名获罪。

在贩毒证据确定时，应以查获持有的毒品无法认定为贩毒之用为辩护主攻方向，使被告人可以减轻刑责。

笔者在代理此类案件中，已成功运用以上观点使被告人起诉时的贩毒罪名最终以非法持有毒品罪定案，取得了良好的辩护效果。

律师   王大峰

二〇一二年十二月六日