代理词

审判长、审判员：

湖南楚信律师事务所接受上诉人邓**的委托，指派本律师担任其二审代理人，依法出席今天的庭审。本律师根据庭前的阅卷和调查取证，结合今天的庭审质证，就一审法院判决中存在的问题，提出如下的代理意见，恳请合议庭予以采纳。

一、一审法院在判决书中认定：“上诉人没有证据证明从2005年至2008年间上诉人与被上诉人之间有劳动关系”是错误的。

1、该认定明显与本案事实不符

本案的事实真相是：上诉人从1986年至2008年间一直在被上诉人处从事矿山井下的挖煤工作。2005年，上诉人在邵东县疾病与预防控制中心进行身体检查，医院怀疑其患有尘肺病而要求其带着身份证到邵阳市疾病预防和控制中心进行复检，但当时被上诉人不准复检，上诉人因病情不严重也没有坚持。2008年，上诉人因病情加重支持不住而请假到邵阳市中心医院进行检查，检查结果为尘肺病，邵阳市疾病预防和控制中心确诊为“二期煤工尘肺病”。邵阳市劳动和社会保障中心即原审被告根据上诉人的申请依照法定程序对被上诉人发出《协助调查通知书》，在被上诉人置之不理的情况下，原审被告对此作出了工伤认定和伤残等级鉴定。被上诉人不服，向邵阳市人民政府行政复议机构提出了异议，复议机构裁定维持该工伤认定，一审法院却判决撤销工伤认定违背了事实真相（见原审被告的证据和上诉人的证据）。

2、不符合审判机关中立立场原则

被上诉人在一审庭审中口头阐述其对原审被告发出的《协助调查通知书》的“协助调查”产生字义歧义而没有主动举证，而且没有任何证据证明其确实是因为客观原因不能举证。一审法院却以此认定被上诉人没有主动举证是原审被告原因造成的，违背了我国《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定。事实上，原审被告发出的《协助调查通知书》对于“协助调查”的内容写得明确而具体，根本不至于让被上诉人产生误解。一审法院还违背我国《行政诉讼法》的人民法院只有在维护原被告双方以外的第三人利益才能依据职权调查取证的规定，。为被上诉人进行调查取证。所以，一审法院的这种做法偏离了审判机关应当站在客观中立立场的原则。

3、与疾病的形成规律不符。

根据一审的庭审质证可看出：1986年至2005年间上诉人在被上诉人处工作是不可争议的事实。也就是说上诉人在被上诉人处工作了19年是没有疑问的，那么根据中国煤矿尘肺病治疗基金会对该病的发病时间的总结结论即该病的形成时间至少需要在煤矿工作15年，我们可以得知：上诉人所患的职业病就是在被上诉人处形成的，被上诉人应当为此承担责任。

4、不符合我国诉讼证据举证规则的规定。

根据一审庭审一致认可：“ 1986年至2005年间，上诉人一直在被上诉人处工作”的事实和我国《劳动合同法》第14条：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限的劳动合同”的规定，我们得知：上诉人与被上诉人之间已经形成了一种无固定期限劳动合同的事实。那么，上诉人应当还在被上诉人处工作。如果被上诉人主张该劳动关系不存在，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条“在劳动争议案件中因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议的，由用人单位举证”的规定，该举证责任在被上诉人，而不在上诉人，所以被上诉人必须提供上诉人被开除或者双方已经解除劳动合同的证据，否则要承担败诉后果。

5、该认定的证据不足。

（1）上诉人在一审中提供的证据能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

上诉人在一审中提供了两份证据来证明其劳动关系的存在。其中第一份证据即从1986年-----2005年间上诉人与被上诉人之间存在劳动关系各方已经达成共识。第二份证据是被上诉人的生产报表的复印件，一审法院因上诉人无法提供该原件，而否认其证据效力做法是违法的。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定和我国《劳动争议调解仲裁法》第6条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与有争议事项有关的证据属用人单位掌握管理。用人单位应当提供，用人单位不提供，应当承当不利后果”的规定，存在被上诉人处的生产报表原件应当由被上诉人提供，否则应当确认该复印件的法律效力，由被上诉人承担证据不足后果。故上诉人在一审法院的证据能证明其与被上诉人之间存在劳动关系。

（2）被上诉人在一审法院提交的证据不足以反驳上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

被上诉人为了反驳上诉人与被上诉人之间存在劳动关系向一审法院提供了两份证据。其中第二份证据：被上诉人在2008年1-----4月份的工资表因其存在瑕疵，一审法院没有认可其证据效力。第一份证据：被上诉人职工封国初、戴瑞荣、邓志平的证言，拟证明其曾经做出对上诉人有利的证言不是其书写，法院认为该证据足以反驳原审被告提供的证明双方存在劳动关系的证据，我们认为这是错误的。因为：第一，被上诉人在一审法院的有效证据仅仅是证人证言，证据单一，无法形成完整的证据链；第二，一审法院仅以该证人证言作为否定双方劳动关系的做法违背了我国《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第9条：“对与当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为定案的依据”的规定，因为这些证人都是被上诉人的职工，受其管理、听其吩咐，与被上诉人有着利害关系；第三，一审法院认可这些证言证据不足而且没有法律依据。因为该些证人同时也是上诉人的证人，他们曾经做过对上诉人有利的证言，然后又因某种原因对被上诉人做相反的证言；并且这些证人反证的目的是否认对上诉人作证的内容非其书写而没有否认原来的证言是其亲笔签名，从而无法否认其劳动关系的存在。根据我国《民事诉讼举证规则》第64条“当事人对自己的主张有责任提供证据” 的规定及第74条 “一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的，人民法院应当确认其效力” 的规定，原审被告在一审法院中提供的证明双方劳动关系的证据，一审法院应当予以确认其效力。

二、上诉人有新的证据证明在2005年至2008年间双方存在劳动关系。

在一审判决后，本律师深入被上诉人所在地进行了调查走访，其中不乏有声援正义的人纷纷表示愿意为弱者做证，但也有一部分人因为惧怕某种因素而不敢说公道话。但无论是哪种做法都能证明老实本分的上诉人一直在被上诉人处工作。这些证据属于我国民事诉讼证据规定的新证据的范畴。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》即法发【2008】42号发布第十条关于新证据认定问题，人民法院对“新证据”应结合以下因素综合认定：“（1）证据是否在举证期限或《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在，（2）当事人未在举证期或司法解释规定的其他期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形”。结合本案的实际，上诉人所提供的“新证据”完全符合该两项规定，法院应当认定为新证据，确认双方的劳动关系。

综上所述，原审被告所作出的工伤认定证据充分，程序合法；一审法院的判决：与事实不符，证据不足，对证据的认定违背我国关于劳动争议诉讼实行举证倒置的规定，偏离了审判机关站在中立立场的原则规定；上诉人不仅在一审法院能证明其与被上诉人之间存在劳动关系，而且有新证据证明证明其劳动关系的存在。请求贵院依照法律的规定客观公正地处理一审法院中的错误，支持上诉人撤销一审判决，判令被上诉人承担工伤责任，赔偿因此给上诉人所带来的损失及承担本案的诉讼费的请求。

此致

邵阳市中级人民法院

湖南楚信律师事务所  欧阳爱香 郑贴侨

                                                                                             2009年6月18日