日前，笔者在翻阅几个劳动争议诉讼涉案企业的规章制度时，发现一些比较“扎眼”或有争议或感觉不合适的处罚性规定，归纳起来，主要有以下几类： 罚款：如员工旷工的，除计扣旷工期间的工资外，另行按日工资的50%-100%予以罚款； 待岗：员工违反本规定，但不足以给予解除劳动合同的处理的，企业有权安排待岗； 调岗或降薪：员工遇有下列违纪违规情形之一，企业有权调整岗位并给予降薪处理； 视为自动离职：员工无正当理由未到岗工作3日以上的或者连续旷工3日以上的，视为自动离职； 开除或除名、记大过等，具体情形不再一一列举，而且，笔者推测套用上述条款的用人单位不在少数。 对于员工的违纪违章违规行为等（以下简称违纪），企业可依法制定规章制度设定相应处理措施。《劳动合同法》第39条规定，员工严重违反企业规章制度的，企业可以解除劳动合同。但是，员工的违纪行为的类型多样，且即便是同类违纪行为，其情节或程度也存在不同，因此，设定与员工违纪情形或违纪程度相适应的处理措施是企业用工管理之必然的客观要求。 1982年4月10日国务院公布和实施的《企业职工奖惩条例》明确，全民所有制企业和城镇集体所有制企业对于违纪职工，可以给予行政处分或经济处罚，其中，行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，经济处罚即罚款，此外，对员工连续旷工的，可以给予除名处理……虽然该条例的适用对象系全民所有制企业和城镇集体所有制企业，但事实上其他类型的企业如民营企业也在参照适用……可以说在长达近26年的时间里该条例成为众多企业处理违纪员工的“法宝”。直至2008年1月15日，《企业职工奖惩条例》被《国务院关于废止部分行政法规的决定》（国务院第516号令）予以废止。 《企业职工奖惩条例》废止后，在企业用工管理实务中，除对严重违纪的员工可以解除劳动合同外，对于员工的一般违纪（轻微违纪）或较严重违纪等未达到可解除劳动合同程度的违纪行为，企业设定的违纪处理措施可谓五花八门、品种多样，如本案中我们提到的罚款、待岗、降薪、视为自动离职、开除或除名、记过或记大过等等……这些种类纷杂的违纪处理措施是否合适、是否合法呢？  问题一 企业能否设定罚款？ 企业罚款权的直接法律依据系已被废止的《企业职工奖惩条例》，在劳动合同法的立法环境下，企业还可否通过规章制度规定对违纪员工予以罚款呢？ 支持方认为：法无禁止可为之，虽《企业职工奖惩条例》已废止，但劳动法、劳动合同中等劳动法律法规并未禁止企业罚款，且部分地方（如河北）发布的工资支付规定已明确企业可以对员工实施罚款；罚款作为企业实施用工管理的必要措施，事实证明也是一种行之有效的管理手段；当然，罚款需由企业依法通过规章制度明确，且须合理。 反对方认为：“法无禁止可为之”系私法领域的一项原则，但劳动法既非私法领域、也非公法范畴，而系社会法的家族成员，将该私法原则无条件适用于社会法领域，有失偏颇、路子错误！企业应当根据法律的授权与否而确定可否在企业规章制度中设定罚款措施，《企业职工奖惩条例》废止后，企业罚款的授权依据已完全不存在，现行法律法规亦未授权企业可对员工进行罚款；第二，罚款系对员工经济利益的剥夺，符合公权力性质，依据行政处罚法等法律法规，罚款权只能由法律、行政法规、地方性法规等予以设定、也只能由行政机关行使，企业非立法机关、企业规章非行政处罚法所规定的立法文件、企业也非拥有行政处罚权的行政机关，因此，企业规章设定罚款和对员工实施罚款系违法作法；第三，部分地方已明确禁止企业对员工进行罚款，否则将招致承担相应法律责任；第四，企业无罚款权，不意味着不能对员工采取经济管理手段，比如复合制工资结构、工作考核与浮动工资制度等等，且如员工因故意或重大过失对企业造成经济损失的，企业还可以要求员工承担赔偿责任。 实践中，与上述争议相适应，因企业对违纪员工进行罚款而导致的劳动争议，也存在正反两类裁判。 我们认为，企业在规章制度中能否设定罚款权，须结合当地规定及裁判思路而慎重为之！在当地规定或裁判思路不明确的前提下，坚决不予设定罚款措施。具体而言： 第一，从企业角度来说，罚款的确是有效的企业员工管理措施之一，但并非“万能”措施。单一直接的“以罚代管”很容易导致劳动争议的产生，被罚款的员工虽然有可能不会吭气儿，但事实上却极为反感，这样一来最后导致的结果可能反而与企业的用工管理之初衷背道而驰。 第二，即便企业通过民主程序制定并公示的规章制度明确规定了对违纪员工可以罚款，但《劳动合同法》38条明确规定，企业的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的，员工可解除劳动合同并主张经济补偿金。 第三，企业完全可以采取其它管理措施以实现用工管理目的，以杜绝或减少员工违纪现象，比如：考核制度（非指绩效考核）与员工的利益相挂钩，确定员工的每月浮动性工资，并将违纪情形纳入考核因素；针对员工考勤违纪行为，则设置全勤奖制度，并辅以警告、违纪累进处理制等；针对一定周期内的违纪情形，通过季度奖、年终奖考核制度等予以考核；如员工违纪的，可不予或延迟涨薪、升职；等等……“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，企业如“以利诱导”代替“以罚代管”，可能往往更能容易达到预期管理目的。当然，这需要企业另行制定适合管理目的和客观需求的薪酬制度和考核制度。 第四，因员工责任（包括严重违纪等）导致企业损失产生的，依据《工资支付暂行规定》第16条规定，企业可追究其承担赔偿责任，即可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，可从员工本人的工资中扣除。但是，每月扣除的部分不得超过员工当月工资的20％，且扣除后的剩余工资部分不得低于当地最低工资标准。?? 第五，罚款不等于企业可依法计扣工资。除法律法规规定可以由企业依法代扣员工工资（如代扣代缴社会保险、个人所得税等）之外，对于违纪的员工，企业可根据规章制度计扣工资，比如员工旷工、迟到、早退等缺勤的，企业可计扣员工缺勤期间的工资，但不能超过缺勤期间所对应的工资数额比例。 第六，关于乐捐问题。实践中部分企业设置了所谓的“乐捐箱”，对于轻微违纪或一般违纪员工（比如迟到、早退等），规定按违纪次数“乐捐”一定金额的款项，一般数额不大，如10元、20元、50元不等，并声称通过违纪员工乐捐而收集的款项用于公益目的或用于诸如员工生日会活动等……然而，企业此举的违法性质是显而易见的：一是如“乐捐”款项用于企业所称的公益事务，看似款项来源于员工之捐，但事实上名为乐捐却实非员工自愿（当然如果企业就公益事务另行组织员工真正自愿捐款的，则就另说了）；二是乐捐的本质是换汤不换药，性质上仍是企业罚款。   问题二 员工违纪的，企业可否调岗或降薪？ 《劳动合同法》第29条规定：企业与员工签订劳动合同后，应当按约定依法全面履行各自的义务。而调岗（或降薪）属于变更劳动合同，则企业须依法（《劳动合同法第29、35、40条》）进行：企业与员工协商一致，可以调岗（或降薪）；在法定情形下，如员工不胜任工作或者医疗期届满而不能从事原工作的，依据法律授权，企业可单方调整员工的岗位（至于是否可薪随岗降，具体参见本书关于薪随岗降的相关内容）。 调岗、降薪作为企业的用工管理措施之一，法律法规已明确其法律性质和适用前提，企业须依法进行，而不能任意为之。我们认为：调岗、降薪不能作为企业对违纪员工的处理措施： 首先，既然调岗、降薪是劳动合同的变更范畴，则企业将调岗或降薪作为对违纪员工的处理措施，无任何法律依据。 第二，企业将调岗、降薪作为对违纪员工的处理措施，显然是受《企业职工奖惩条例》中关于企业对违纪员工可予降级、撤职等行政处分的影响，但该条例已成为历史，亦不得再行作为处理员工的法律依据。 第三，企业对违纪员工进行调岗或降薪，混淆了不胜任工作和违纪的界限，在此认知前提下，也导致了用工管理措施的设定错误和适用混乱。  问题三 待岗不得作为处理违纪员工的措施或手段 待岗，系特殊历史时期的产物，源于上世纪90年代初国务院《国有企业富余职工安置规定》（第7条），系妥善安置国有企业富余职工的一种方式。近两年的煤炭钢铁等行业的去产能政策实施过程中，部分地方的企业亦通过待岗安置分流了部分员工。 原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第8条规定，用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同，对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容，并就有关内容协商签订专项协议。 结合涉及待岗制度的相关法律文件，不难看出，待岗所针对的是岗位本身，其本质上也是劳动合同的变更范畴。因此，待岗并非企业对违纪员工的处理措施或手段，如企业规章制定规定对违纪员工可予待岗处理，因系滥用用工管理权而导致企业承担不利后果，实践中因企业对违纪员工安排待岗而招致败诉的案例并不少见。  问题四 禁用开除或除名 开除或除名系行政处分或行政处理方式，其本质上均导致劳动合同的解除。随《企业职工奖惩条例》的废止，企业已无行政处分权，如对于严重违纪员工再予以开除和除名处理，则无法律依据。换言之，如员工严重违纪的，企业应依据《劳动法》（第25条）、《劳动合同法》（39条）等相关规定而予以解除劳动合同，而不能以开除和除名作为处理方式。  问题五 关于视为“自动离职” 对于员工不辞而别或者超过一定时间不到企业工作等情形，不少企业的规章制度基本上均明确规定：视为自动离职或按自动离职处理。 自动离职是一种事实状态，其本身并非解除劳动合同的方式，因此，企业如仅仅认为视为自动离职就是解除了双方劳动合同，这是误解！换言之，对于员工的自动离职之处理，企业仍需依据《劳动合同法》第39条规定书面通知员工解除劳动合同。 为避免因处理自动离职问题而可能引发的用工管理之法律风险，我们建议： 第一，将自动离职的具体表现情形，由企业规章制度明确为旷工，并规定员工旷工一定天数以上，企业可按严重违纪处理即解除劳动合同，且无经济补偿金。 第二，在作出和送达解除劳动合同处理决定前，建议企业先行书面告知员工如在限期内不回岗工作，企业将按规章制度予以处理；同时注意搜集相关证据，以确定员工的旷工事实。 第三，制作解除劳动合同通知书并向员工送达，以解除双方劳动合同。否则，企业如对此类违纪情形不予处理的话，将可能导致劳动关系中止履行状态的发生,从而给企业留下了一个不小的麻烦“尾巴”。  问题六 关于警告、记过、记大过 《企业职工奖惩条例》废止后，企业再行设定和实施作为行政处分措施的警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等已无法律依据。然而，警告、记过、记大过在企业规章制度中大量使用，且相比较而言，警告、记过措施的使用则更为常见。能否简单的认为企业不能设定和使用警告、记过等管理措施呢？ 警告，即是行政处分措施，也是行政处罚措施，亦是党纪处分措施，其使用范围较广。而且，在日常生活中，警告之术语亦比较常见。企业将警告作为对违纪员工的处理措施，我们认为并无不妥。 至于记过、记大过，经翻阅相关法律法规，很难得出记过和记大过并非行政处分措施的结论，或者说记过、记大过的行政处分色彩过于浓厚（学校依据教育法授权亦可违纪学生予以记过或记大过）。所以，我们认为企业规章中禁用记过或记大过可能更为妥当一些。  问题七 企业解除严重违纪员工的劳动合同时，应规范用语 对于严重违纪员工，企业按规章制度规定予以辞退并向员工送达《辞退通知书》，这似乎并无问题。然而，“辞退”是事业单位、社会团体解除其工作人员的人事关系或聘用合同而适用的管理措施，企业显然不是适用辞退的合格主体（实践中已出现企业在解除劳动合同时因使用辞退术语而导致尴尬后果产生的案例）。 由上，我们建议企业在规章制度中设定对于严重违纪的处理措施和适用该处理措施时，使用规范的术语尤为必要，即：解除劳动合同。  问题八 关于处理措施的级别和违纪累进处理 因员工的违纪情形不同、违纪程度不同，企业规章往往设定了相对应的处理措施，先抛开记过、记大过之浓厚的行政处分色彩不谈，一般来说，三级处理措施（警告、记过、解除劳动合同）较为常用，亦有采用四级、五级处理措施的情况。 企业设置违纪处理措施时，应从操作方便角度予以考虑，处理措施的级别设置过多，并不便于企业的实务操作，我们认为：两级制，即警告、解除劳动合同则更便于实务操作，再结合或辅以违纪累进处理制，基本上可适应企业对违纪员工的用工管理需求。 违纪累进处理，即根据员工因违纪而受到处理的次数等，而升格高一级的处理措施，一般来说：对于同类违纪行为，升格的次数或条件可能较少一些；而对于非同类违纪行为，升格的次数或条件可能稍多一些。举例而言，如前者：员工一年之内因旷工、迟到或早退，被予以3次警告处理的，企业可解除劳动合同；而后者：员工因不同违纪情形，一年之内被予以4次警告处理的，企业可解除劳动合同。 综上，我们认为，企业在设定违纪处理措施和适用违纪处理措施时，须注意如下几点： 第一，设定违纪处理措施需依据法律法规的相关规定而为之，且对于实务中存在争议的违纪处理措施（比如罚款），采取保守作法即不予设定。 第二，关于违纪情形的设定，其一需细化员工的具体违纪情形，而不能采取笼统性表达方式，最典型的如：员工消极怠工的，企业可解除劳动合同，但是何种情形系消极怠工却无具体规定；其二，各类违纪情形之间存在冲突或者存在类似时，需详细定义，比如对于餐饮行业、食品企业等，“偷拿”和“偷吃”不应混为一谈，否则，员工一旦出现类似情形，如何定性员工行为则是麻烦事儿（实践中已出现类似案例，某食品企业的员工偷吃了一包饼干，但企业规章对此类行为无准确定性，最后只能以员工存在盗窃行为而解除劳动合同，但“偷吃”和“盗窃”是无法直接划等号的，因此该企业最终被裁决机构认定为违法解除劳动合同；而某饭店员工因偷吃苹果而被解除劳动合同，则饭店获得裁判支持，原因在于该饭店的规章制度明确界定了“偷吃”和“偷拿”的情形）；其三，应区分违纪与不胜任工作、严重失职等，否则，将招致相应法律风险，比如将不胜任工作作为违纪情形并予以违纪处理就是典型的事例；其四，不得违反法律法规的强制性规定，比如某企业规定员工入职之日起2年内怀孕的，按严重违纪处理，等等。 第三，涉及违纪情形与违纪处理措施的关系问题上，一是切勿让企业自己作选择题，比如某企业规定：员工在工作期间饮酒的，企业可给予警告、记过、直至解除劳动合同处理，但是在何种情形下给予何种具体处理并无规定，假设员工工作期间饮酒了，则企业采取的处理措施是单选、双选、还是不定选呢？二是须把握合理要求，比如前不久发生的员工上班瞌睡被“炒”的案例：员工上班期间瞌睡5分钟，企业即按规章制度给与解除劳动合同处理，被裁决机构认定为违法解除劳动合同………如何判断“合理”，需具体问题具体分析，以吸烟为例，某企业规定员工在办公场所吸烟一次的，可解除劳动合同。对于一般企业而言，此类规定过于苛刻；但对于易燃易爆企业而言，则是无任何问题的…简单说，企业规章制度的合理性系合法性的深层次要求，需由企业结合自身所处的行业特点等而予以综合考虑。 第四，违纪处理措施系涉及员工切身利益的重大事项，企业制定涉及违纪处理措施的规章制度时，需遵守民主程序制定、内容合法合理、向员工公示的法律要求，否则，对员工不产生任何法律效力。 第五，员工违纪的，企业需及时处理。比如对于员工严重违纪的，企业解除劳动合同以不超过3个月相对于来说比较合适（部分地方对于企业应在什么时间范围内作出员工违纪处理决定已有明确规定，具体参见当地规定即可）。 第六，注意及时搜集和固定员工违纪的相关证据，因员工违纪的具体情形不同，则证据种类和企业取证方式也存在差异，我们不再一一而论。实践中比较典型的如实行电子考勤的企业就证明员工旷工、已休年休假等而提交的考勤记录，一般难以得到涉诉员工和裁决机构的认可，反之，如企业将电子考勤记录以纸面方式打印后并由员工签字确认的，则证据效力则是截然相反的。