一、合同成立与生效概述

      《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。据此有学者认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致⑴，合意是构成真正交易的精神事件⑵。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使当事人之间的合意即合同被法律认可和保护，一直是法学理论上还是司法实践中的一个重要课题。

       从理论上讲，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念。合同的成立，是合同订立过程的完成，是当事人合意的结果，它只是解决了合同是否存在的问题，属于“事实判断”⑶，“依其仅能作出成立或不成立（构成或不构成）两种事实判断”⑷。而合同生效，是指依法成立的合同，对当事人产生法律约束力。它体现的是国家意志，是国家对当事人合同关系的干预，属于“法律价值判断”⑸。显然，合同的成立仅仅是判断合同是否有效、生效的逻辑前提。只有已经成立的，符合合同有效要件的合同才是的效合同，而有效合同只有在符合法定或约定的生效条件时，合同才生效⑹。

       但是另有学者认为，当事人缔约的目的就是为了使合同有效，因为只有有效的合同才具有合同的法律约束力，才受法律保护，因此罗马法确认了“同时成立之原则”，即法律行为的成立与有效同时发生⑺。根据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。这些学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的“统一论”。

       笔者认为这两种观点均有可取之处，也均有不足。“统一论”过分强调公民“自愿”和“合同自由原则”，忽略了“国家对合同的干预”，而“分离论”的主要缺陷“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素⑻”，忽略了合同的合意本质。事实上，《合同法》第44条两款分别规定了两种情形，即一般生效要件和特殊生效要件⑻，将“统一论”和“分离论”有机的结合起来，完整地表达了我国合同立法对合同效力的理解。一般情况下，依法成立的合同，其生效时间即是合同成立的时间，而在特殊要件下，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自依法办理批准、登记等手续时生效。

       二、商品房买卖合同的性质

       商品房是指由房地产开发企业开发建设并出售的房屋。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。当事人在订立商品房买卖合同时，合同标的商品房并不存在，这是商品房买卖合同区别于其它买卖合同的主要特点，所以商品房买卖合同也称为商品房预售合同。

       商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大购买人，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是国内目前普遍采用的一种销售方式。在商品房预售过程中，由于信息主要掌握在房地产开发商手中，加之工期较长，交易标的存在许多不确定因素，使购买人所面临的风险比现房交易要大得多，购买人通过房屋预售合同获得的只是一种期待权，其权利的实现非常地被动。

       为了保护广大购买人的权益，国家以公权形式对商品房预售进行管理。《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起３０日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起３０日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。

       三、没有取得预售许可证明的商品房买卖合同的效力类型

       根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，通常把合同的效力主要分为有效、无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。预售商品房应当取得商品房预售许可证明，是《城市房地产管理法》第四十四条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条的强制性规定，而《合同法》第五十二条第五款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，因此，未取得预售许可证明的商品房买卖合同，在法律上应无效。

      但是，由于对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得此类合同的效力出现了较大的争论，并直接导致司法实践中司法解释与法律规定之间的冲突。

      所谓无效合同，有的学者认为，是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此被确认无效⑼。由于无效合同具有违法性，因此，对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效⑽。合同无效的效力表现在合同自始无效、当然无效、确定无效，具有溯及既往的效力。

      另有学者则认为，无效合同是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同⑾。“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。⑿”即，无效合同可通过事后补正，使之成为有效合同⒀。其例证如《涉外经济合同法》第9条第地款的规定：“合同中的条款，违反中华人民共和国法律或社会公共利益的，经当事人协商予以取消或者改正后，不影响合同的效力”。

由此可见，理论界对违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效形成了绝对无效与相对无效（补救有效）的分歧，这种分歧也延伸并表现到各种法律规定及司法解释之中。比如，最高人民法院对审理商品房预售合同纠纷案件曾先后发布过两个司法解释：其一为1995年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。该解释第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”；其二为2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）。该解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

       这两个司法解释，特别是商品房买卖合同司法解释明确指出，没有预售许可证明，当事人所签订的商品房买卖合同在法律上应当认定无效，这与法律的规定是相一致的，但司法解释同时又规定了补办手续后合同可以认定有效，其理论基础即是无效合同的可补救性。

      笔者倾向于第一种观点。笔者以为，无效合同应是绝对的无效，而不是相对无效。但笔者并不赞同国家对无效合同主动干预的观点，根据合同法理论及《合同法》的相关规定，在人民法院或者仲裁机构作出合同无效的认定之前，该合同应该是有效的。因此只有当当事人一方向法院或者仲裁机构提出认定合同无效的请求或主张时，人民法院或仲裁机构才能确认合同无效，所以无效合同的请求权应由当事人行使。

       笔者之所以不同意无效合同的可补救性理论，除前述绝对无效的理由外，笔者以为，通过事后补正有效的合同已经不是无效合同，而是效力待定合同。

       所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其主体资格之欠缺，其有效或者无效尚需由第三人行使形成权予以确定的合同⒁。合同法第47条、第48条和第51条规定了效力待定合同的三种类型，即合同的主体不合格，无权代理而订立的合同，无权处分行为。此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认，这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，都应认定合同有效，否则就是无效。

      根据法理和法律规定，无效的合同自始无效，作为审判机关的人民法院，也没有“起死回生”之能。在商品房预售合同中，出卖人和买受人针对的标的是在建的商品房，而商品房预售许可证作为预售合同的形式要件，更多的体现着国家对合同的干预，具有极其浓厚的行政色彩。实践中，没有预售许可证的商品房买卖合同现象大量呈现，而没有预售许可证明的原因又是多种多样，有些还不完全是开发公司的原因。在众多的案件中，预售许可证明的取得只是时间问题，因此，一概认定此类合同无效，既不利于保护交易，也不符合合同双方的真实意愿，所以尽管在理论上和法律规定中此类合同应是无效合同，但最高人民法院仍然按照无效合同的可补救性学说理论规定可以在一定时间内通过补办手续而最大限度地促使合同有效。而补办手续后合同有效，此时的合同效力已经不是无效合同，而属于效力待定合同了。因为，只有在效力待定状态下，才可以通过采取补救措施促成合同有效，而合同无效，无论如何是无法补救的。就连最高人民法院也是如此认识的。其在1999年发布的《关于适用<中华人民共和国合同法.>若干问题的解释》（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所谓未生效，不是无效，也不是生效，而是已经成立的合同，“只有待事后一定事实的发生填补其有效要件，才能发生法律效力”⒂。在此，最高人民法院已经不再认为此类合同为无效合同，而是作为效力待定合同对待了，只不过其生效条件不是按照理论界通常认为的“取决于事后有权人是否追认”⒃，而是当事人向审批机关申请并得到批准才能生效。只不过，最高人民法院作出的此司法解释，扩大了效力待定合同合同的外延。

需要指出的是，最高人民法院在商品房买卖合同司法解释中所称的“无效”，从文义上理解是无效，但在理论上仍应为“未生效”， 其与关于合同法的解释（一）的观点应是一致的。实践证明，最高人民法院的上述司法解释，在特定时期为解决一些突出的矛盾和问题起到了积极的作用。

       所以，未取得预售许可证明的商品房预售合同在法律上应属于效力待定合同，而不是无效合同。

四、补办预售许可证明后商品房买卖合同的生效时间

商品房买卖合同签订后，房地产开发商补办了预售许可证明，按照商品房买卖合同司法解释，可以认定合同有效。那么，合同有效的时间，是从当事人签订商品房预售合同之日还是补办预售许可证明之日起算呢？

有这样一则案例：1998年11月18日，华某与某某房地产开发公司签订房屋买卖合同，约定华某购买开发公司开发的某小区的住宅一套，一次性交清购房款，交房日期为合同生效后18个月，合同签字生效。然而合同签订之日，开发公司并没有办理预售许可证，而是在次年6月补办取得。从签字之日起18个月后即2000年5月17日，开发公司没有完成工程并交房。2000年10月，开发公司通知收房。华某收房时发现工程没有完全完成，因此拒绝收房，直到次年2月被迫交齐物业管理费后才得以收房。因对逾期交房违约金协商未果，华某一纸诉状将开发公司告上法庭。一审期间，商品房买卖合同司法解释尚未出台，双方也都没有主张合同无效。一审法院认定开发公司违约，判决其从合同约定交房之日即2000年5月17日起到开发公司通知交房之日，按合同约定标准承担违约金。华某认为违约金计算应截止2001年2月实际收房止，因此提起上诉。其间，商品房买卖合同司法解释出台，二审法院根据该解释第二条的规定最终判决，合同生效应从补办预售许可证之次日起算，所以开发公司通知交房时，并没有逾期，不应承担违约责任。拿到二审判决结果，华某更不服，提出申诉。经过几个回合申诉后，双方调解结案。

本案审理过程中，特别是商品房买卖合同司法解释出台后，各级法院以及各审判人员对合同生效时间，也同样存在着上述两种意见。

认为从预售许可证明取得之日起算的理由是，双方签订商品房买卖合同时，由于开发公司未取得商品房预售许可证明，其时，合同属于成立但不“依法”而无效。经补办手续后，合同才开始有效。

而认为从合同签订之日起算的理由是，开发公司取得商品房预售许可证明后，合同有效，有效的时间应按合同法第44条第一款的规定，从“成立”时有效。

笔者赞同第二种观点。

1、合同效力类型是判断合同生效时间的理论基石。

根据笔者前述观点，未取得商品房预售许可证明订立的商品房预售合同，属于效力待定合同，而不是无效合同，所以商品房买卖合同司法解释第二条规定，在起诉前取得商品房预售许可证明，认定合同有效。

第一种观点认为，经补办预售许可证明手续后，合同才开始有效，其错误的根源正是在于理解为无效合同而造成的。由于无效合同的特点，决定了无效合同自始无效、当然无效、确定无效，所以补救也不能改变无效合同的效力类型，因此，经补办预售许可证明手续后，合同才开始有效的观点没有理论基础，同样也缺乏法律根据。合同法第44条第1款的规定是：“依法成立的合同，自成立时生效”。合同的成立即是合同订立之时，而不是“补救”之时。

而效力待定合同，有的学者认为，“有权人追认的，合同溯及自始发生法律效力”⒆。所以，补办预售许可证明后商品房买卖合同，溯及自合同签订之时即成立之时有效。

2、部分无效的法律规定。《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。所谓部分无效与全部无效是“以无效原因系存在于合同内容的全部或一部为区分标准”⒅来划分的。该条所称的合同内容，是指《合同法》第12条规定的合同条款，而不是指合同的时间段。没有哪一部法律规定，一份合同在履行上，前一段时间无效，而后一段时间有效。这种理解是对合同法第56条的恣意扩大和歪曲。

事实上这种理解也行不通。按照从取得预售许可证明之日起算合同生效时间的观点，一份合同就会出现前后两个时间段的履行及效力问题：其一，前段时间，从合同签订之日到取得预售许可证的时间段内，合同无效。按照合同无效的法律规定，当事人应当承担返还财产、赔偿损失等法律责任。购房人在前段时间已经全额交清了购房款，那么，开发公司应退还已收的购房款，并承担无效合同过错责任。而在退款和赔偿之后，因为补办了预售许可证明，双方的合同开始生效，此时转入后段时间。购房人在已经获得退款且无须付款（因为后段时间没有付款的规定）的情况下，按照合同约定要求开发公司交付房屋。如此理解，岂非儿戏？！

更为荒诞的是，根据商品房买卖合同司法解释规定，“在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，假设购房人起诉后，开发公司在购房人起诉前一天取得预售许可证明，那么，从取得预售许可证明之日起算的合同生效时间，只能是从补办证明到起诉这一天的时间为合同生效时间，而很多的商品房买卖合同纠纷在购房人起诉前已经完成购房人付款和开发商交房等主要义务，这样的生效时间对合同履行而言，又有什么意义呢？

综上，补办预售许可证明后，当事人签订的商品房买卖合同应自签订之日有效。

注释：

⑴见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996年版第133页。

⑵见【美】罗伯特·考特、托马斯·尤伦著《法和经济学》，上海三联书店1994年版第313页。

⑶见彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第134页。

⑷见董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第184页。

⑸ 见（3）引书第134页。

⑹ 见翟云岭著《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第105页。

⑺ 见郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中册），台湾1984年版，，第892页。

⑻ 见余延满著《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版第182页。

⑼ 见（1）引书第240页。

⑽ 见王利明、崔建远主编《合同法》，北京大学出版社2000年版第98页。

⑾ 见谢怀栻等著《合同法原理》 法律出版社2000年版第114页。

⑿ 见（11）引书第89页。

⒀ 见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版，第183-184页。

⒁ 见（6）引书第第139页。

⒂ 见（8）引书第236页。

⒃ 见（8）引书第235页。

⒄ 见（8）引书第235页。

⒅ 见（8）引书第211页。

⒆ 见（8）引书第235页。