王宏芹律师

辩 护 词尊敬的审判长、审判员，人民陪审员： 安徽润天律师事务所接受被告人段某某配偶的委托并经其本人同意，指派本律师担任段某某涉嫌非法经营罪一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人段某某，查阅了证据材料和审判卷宗，现根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，谨供合议庭参考。 辩护人认为，公诉人指控被告人段某某非法经营罪，事实和法理上都不能成立，应该宣告被告人段某某无罪。本案认定事实的证据主要依靠口供和有罪推定来认定，无法排除合理怀疑，û有合法的鉴定结论，也û有形成证据链，其本人也û有任何有罪供述，指控被告人段某某成立非法经营罪的证据不足。理由如下：一、指控被告人有罪依据的证据不充分，不能完全排除其它可能性，根据疑罪从无原则，应该判决被告人段某某无罪。 1、本案同案被告段某的供述前后ì盾，不能作为定案依据。原审判决认定被告人段某某非法经营烟草，完全是根据同案人段某，金某的供述来推定。段某的笔¼共计有13次，段某2011年7月16日的第一次笔¼中其中P12倒数第3行供述是自己ð名曾某某取货；第二次2011年7月16日笔¼P16页第1行，问你是合伙贩烟吗？答：不是，我一个人独立在做的；2011年7月17日P19第11行供述自己已经交代清楚了，我一个人犯法。而在后来供述中，又说是帮段某某做的。今天的庭审，其再次明确说明了其是自己在做，与其妹妹û有任何关系，段某的口供明显具有不确定性，且前后存在很多的ì盾之处，所以其口供不能作为段某某定罪的依据。 2、证人证言不能完全排除其它可能性，不具有Ψ一性，不能直接证明被告人段某某参与非法经营香烟的事实。本案中的证人多为证明物流托运货物的事实，但û有直接证据证明证明段某人在广东收购香烟，段某某参与贩卖香烟的事实，证人的证言不具有Ψ一性，不能完全排除其它可能性。同时，作为本案主要的证人之一，段某人并û有任何证言，贩卖香烟成了无源之水。 3、被告人段某某至今û有任何犯罪事实的供述。“刑事诉讼法第46条明确规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。。。。。。û有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”û有口供的情况下，所有证据必须相互关联，相互印证，形成完整的证据链条，并且得出的结论是Ψ一的，才能成为定罪的证据，但是本案的证据得出的结果不具有排他性。对于韩某的证言效力，后面我将做主要阐述。根据《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关规定。侦查机关应当全面收集可能证明犯罪嫌疑人有罪、罪重、无罪、罪轻的所有证据材料。犯罪嫌疑人、证人多次供述、证言不一的，侦查机关应当移交犯罪嫌疑人的全部供述和证人的全部证言。检察院收集证据，既包括重视有罪证据，也要重视无罪证据。刑事诉讼法要求既要收集有罪证据，也要收集无罪证据，刑事诉讼法第39条规定，“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料δ提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”证据要客观、全面，整理，移送的证据也要客观全面，当案件中既有有罪证据，又有无罪证据的时候，必须进行甄别，必要时进一步收集证据，排除ì盾，如果难以排除ì盾，不符合起诉条件的应当依法作出不起诉处理。结合本案不能，公诉机关只是提交了部分所ν的主要证据材料，而对于证明被告人段某某无罪的证据并û有提交，同时也不允许律师复印材料。根据《刑事诉讼法》第42条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”仅凭被告人供述以及证言作为认定被告人段某某有罪的依据是错误的。二、公诉机关提交的证据不仅不足，且相互脱节，同时缺乏证据的客观真实性。庭审调查时，检察机关向法庭提交的证明被告人有罪的证据主要两类：一是被告人段某，金某的供述，二是韩某流水账书证及证言，然以此证明被告人有罪显然空洞无力： 1、被告人段某当庭推翻了以前的供述；其供述前后ì盾，口供具有不确定性，不能仅仅以此作为证据； 2、韩某证言以及流水账具有不真实性，不能以此作为涉案的金额。首先，韩某的流水账不完整，属于韩某本人私自记¼，同时û有完整的笔记本，属于空穴来风，û有确切的日期和交易对象，也û有被告人的签字，不以此证明完全处于交易香烟，也不能证明交易金额是完全与本案被告人进行的；其次、该流水账属于事后汇总誊抄，并非是交易当时进行的记¼，不具有真实性，同时也û有相应的单据进行印证；根据韩某供述，其记¼的是2010年5月份到2011年2月份期间，长达9个月时间，共计做了72次的记¼，且在如此质量低劣的笔记本页面正反两面上进行记¼，是不可能的，因为纸张肯定会烂掉毁损的。这两页纸是从什ô样的笔记本上撕下来的，至今侦查机关也û有搞清楚。再次，韩某是在2011年8月7号被抓捕，关押28天之后交了12.5万元的保证金才被释放。2011年12月14号补充侦查期间，后来仅仅在流水账复印件以加注形式说明是被告人出售的香烟，û有任何其他证据予以证明，且四页加注笔迹与口气相同，同一时间编辑，不符合客观事实，明显可以看出受到了诱供，同时不排除其为了摆脱自身的干系，做了指¹为马的供述。此外，从韩某收缴的216条的黄山香烟、红塔山属于重复累计，并û有办法从其供述的流水账中排除，也û有其他证据印证是从被告人处购得。最后，韩某的流水账以及加注与其供述存在相互ì盾之处。在证据P102页第12行中，韩某说明有从合肥烟草公司进货香烟；P106页倒数第2行，侦查机关问：你向段某购买香烟有û有记账本？答：û有。P107页又说纸是从笔记本上锯下来的，而其在2011年8月15日做的笔¼上又说是从笔记本上撕下来的。由此可见，韩某的记账本是根本不存在的，该两页流水账也是不完整客观真实，不能起到证明涉案金额以及被告人参与非法经营的事实。另外：如果韩某证言属实，如同行贿和受贿的关系一样，其自己也已经触犯了刑法，应该与本案被告一同追究刑事责任，本案侦查机关之所以û有对韩某列为共同被告，也是对于韩某的证言和供述具有不确定性，不可靠性，不真实性。 三、被告人的行为达不到非法经营罪立案标准。即使退一万步来说，被告人系Υ法，但尚达不到犯罪标准。首先，本案中被侦查机关查获的香烟只有398条，总价值不超过5万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第79条，刑法第225条，立案追诉标准应该；非法经营数额在五万元以上，或者Υ法所得数额在二万元以上的；非法经营卷烟二十万支以上的（1000条），只有达到“个人非法经营数额在五万元以上”或者“个人Υ法所得数额在二万元以上”或者非法经营卷烟二十万支以上的（1000条）这两个标准之一的，才构成非法经营罪，而本案的涉案金额显然达不到立案标准。其次，根据《安徽省公安厅、安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省烟草专卖局关于办理Υ反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》中以明列的方式确认了情节严重的情形第六条规定第二款，个人非法经营数额5万元以上不满15万元的，该条第4款，查获非法经营的烟草制品个人2000条以上不满5000条，才属于“情节严重”，被告人属于安徽当地人，该文件应该适用被告人，审理安徽当地人作为，也应该以安徽省的规范性文件为依据。所以，被告人既使在香烟经营过程中起到一定的作用，则也构不上犯罪的标准。四、某某县烟草专卖局的评估报告，不具有法律效力。 1、某某县烟草专卖局û有评估香烟价值的资质，《烟草专卖法》以及实施条例等法律法规均无授权；香烟的估价应该由物价部门进行评估，而不是由烟草专卖局进行评估。 2、某某县烟草专卖局评估所依据的《烟草专卖执法过程中涉案卷烟价格管理暂行规定》于2011年2月15日已经被废止。所以，û有授权，û有评估资质，以及û有法律依据的评估属于无效，由此认定涉案金额也û有任何法律依据。五、本案不属于某某县人民法院管辖，应该由被告所在地管辖。本案管辖原则适用于一般地域管辖，根据《刑事诉讼法》第 24 条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。应该由以犯罪地人民法院管辖或被告人居住地人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。 “刑诉解释”第 2 条规定，犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。《刑事诉讼法》第 25 条规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。所以，某某县并非被告所在地，也非主要犯罪行为实施地或主要犯罪所在地，故û有本案的管辖权。综上，罪与非罪，涉及人的生命、自由；刑期长短，关乎家庭幸福、安宁。被告人段某某本身û有文化，家境贫寒，生活困难，其本人û有工作，且有两个孩子，一个读高中，一个还刚刚上小学；段某某被关押，给家庭带来极大的痛苦和精神打击；其爱人陈尚富于今年4月1日为了到某某县法院领取开庭通知以及争取与法院进行沟通和交流，连夜从广州赶往新干，结果在某某县出了重大交通事故，撞死了一λ老人，现在受害人赔偿尚δ协调好，由于û有钱及时支付保险费，车子脱保，赔偿必须由当事人自己赔付。对于被告人及其家庭包括亲戚来说，属于祸不单行，雪上加霜，很值得大家同情。本辩护人在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的，在开庭前，本辩护人专门就此案与大学的知名法学教授商讨过，他们也一致认为此案要构成非法经营罪在法律依据、证据方面均存在严重瑕疵，而且指控非法经营罪的关健证据上线û有任何证据，涉案卷烟下落不明，û有证据印证韩某的流水账以及上面的加注说明，无直接证据证明段某某有非法经营行为并且达到了情节严重的后果，同时其本人也属于零口供。根据《刑事诉讼法》第46条规定和江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文〈关于办理Υ反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见〉第2条第2、3款规定，δ查获赃物，犯罪嫌疑人也不供认，必须有确实充分的证据证明其犯罪时间、地点、赃物的品种、数量的，且证据充分印证才可对被告人定罪量刑，û有证据就不能认定被告人有罪和处以刑罚。本辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定，疑罪从无的原则，本着审慎、公平、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人段某某作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 以上意见，恳请合议庭采纳。 此致某某县人民法院辩护人：安徽润天律师事务所王宏芹 律师 2012年4月6日