两罪四辩为哪般

四川维尊律师事务所陈亦云

案情简介：

       被告人罗某，原系武胜县某水库管理所副所长。 2003 年 7 月 7 日，因涉嫌受贿，被武胜县公安局刑事拘留， 7 月 18 日被逮捕。

武胜县人民检察院以涉嫌贪污、合同诈骗向武胜县人民法院提起公诉：

      1 、 1997 年 12 月 28 日 ，罗某以武胜县某水库管理所的名义向郭某借款 5 万元，罗借款后不将此款交单位入帐，据为己有。 2001 年 3 月，郭某向县人民法院起诉红星水库还款，经武胜县人民法院调解，某水库向郭某偿还了 5 万元本息。

      2 、 1999 年 5 月 6 日 ，罗某以每年承包金 1.6 万元的价格将武胜县某水库水面承包给武胜县某乡村民吴某，承包期九年。从 2000 年 2 月 1 日 起至 2009 年 2 月 1 日 止。罗某与吴某签订承包合同后，又私下于同年同月 23 日采取欺骗手段，将某水库水面承包给武胜县某镇的刘某，承包期为 10 年，从 2000 年 2 月 1 日 起至 2010 年 2 月 1 日 止，承包金为每年 1.6 万元。骗得刘某 4.8 万元承包金，分别用于归还王某 3 万元、张某 1 万元欠款，后被告人罗某让单位出纳刘某给其立具了一张 4 万元的借款字据。

      2004 年 3 月 25 日 ，武胜县人民法院作出一审判决，认定罗某不构成合同诈骗罪，判罗某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；

      2004年4 月 13 日，罗某不服对其贪污罪的有罪判决，向广安市中级人民法院提出上诉；

      2004 年 6 月 11 日 ，广安市中级人民法院以事实不清、证据不足，撤销武胜县人民法院（ 2004 ）武胜刑初字第 15 号刑事判决，发回武胜县人民法院重新审判；

      2004 年 9 月 24 日 ，武胜县人民法院重审后，仍认定罗某不构成合同诈骗罪，判罗某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；

      2004 年 10 月 9 日 ，罗某不服对其贪污的有罪判决，再次向广安市中级人民法院提出上诉；

      2004 年 12 月 8 日 ，广安市中级人民法院仍以事实不清，证据不足，撤销武胜县人民法院（ 2004 ）武胜民初字第 98 号刑事判决，发回武胜县人民法院重新审判；

      2004 年 12 月 17 日 ，武胜县人民检察院以事实、证据有变化为由，向武胜县人民法院递交要求撤回起诉的决定书；

      2004 年 12 月 17 日 武胜县人民法院作出了（ 2005 ）武胜刑初字第 22 号刑事裁定书，准许公诉机关武胜县人民检察院撤回起诉；

      至此，被关押了 563 天的罗某得以释放。

律师辩护意见：

      一、检方指控罗某犯贪污罪的事实不清

       1 、罗某原任武胜县某水库副所长期间，经手多笔单位的收入和支出，这有被告人在一审中提供的部分证据，如还渔业开发公司借款伍万元单据两张和还农行营业部贷款贰万柒仟元的交款单一张；还有被告人在重审时向法庭提供被告人经手的交土地征用费壹拾柒万陆仟肆佰伍拾元收据一张；交城市配套费壹万零壹佰陆拾元的收据一张；武胜县建设委员会收到伍仟元的收据一张；武胜县质监站工程质量监督费壹仟叁佰元的收据一张；设计费壹仟元收据一张。还有某水库给被告人出据的收据两张，王某收条一张，杨某收条一张，水电局李某和傅某的证明壹份等等。以上证据足以说明被告人在水库任职期间的收入和支出是多方面的，不止借郭飞伍万元这一笔。

      2 、被告人在任某水库副所长期间，也是在借郭某的伍万元款的相近时间内先后垫付差旅费、支付饲料款共计 52710.05 元，垫支差旅费 732 元。该费用均由被告人承担着，应由水库承担，实际上被告人与某水库有着报帐与品迭结算的问题。

      以上两点足以证明检方在指控被告人侵吞借郭某伍万元的这一事实时，割裂了事物之间的本质上的联系，将借郭飞这伍万元借款孤立地对待，属事实不清。

      二、检方指控罗某犯贪污罪的证据不足

      综观检方向法庭提供的几份证据，要么没有证明力，要么互相矛盾，不足为证，现分别论述如下：

      1 、证人郭某、周×、姜×、张×、廖×、杨×、张×、秦×的证词、借条、欠条、调解书只能证明被告人以单位名义向郭某借款伍万元及单位还款的事实，而不能证明被告人未交单位入帐而侵吞伍万元的事实，缺乏关联性。

      2 、证人刘某系一重要、特殊的证人。作为时任某水库的出纳员，为此伍万元与被告人发生过纠纷的证人，其重要性和特殊性可想而知。作为被告人将此款交单位入帐，就是交给出纳刘某，故其与本案的伍万元的去向有着特殊的利害关系，其证词的真实性可想而知，此其一。其二、其向审计机关所作的陈述与其作证的证词相互矛盾，其在审计机关审计取证时，承认其收到被告人交的现金伍万元。刘某这一重要的证人陈述相互矛盾不足为证。

      3 、 2002 年 7 月 1 日 ，刘某、罗某审计取证记录的说明。这一证据尽管在于证明原审计取证事实有误。但在另一方面，刘晓斌作为一个完全民事行为人，从事多年出纳工作，与被告人为这伍万元早已（ 2001 年 3 月 28 日 ）存在争执，为何在单位帐上多出的时候，就承认收到被告人交的伍万元呢？难道就该证据能认定被告人未交款吗？

      4 、查帐笔录，摘抄，提取，复制笔录，均系某水库出纳现金流水帐和会计凭证。因刘某与这伍万元有利害关系，前后又陈述不一致且没有原始凭证予以佐证，故其做的流水帐以及会计凭其交付的发票凭证做的帐目中没有涉及到借郭某的伍万元。其真实性就大大地值得怀疑，且未经法定鉴定机构依法鉴定。

      5 、提取某水库的 97 年的职工暂领工资，证明某水库职工平时只领取 60% — 70% 的工资，在年终存在一次性领取剩余部分的情况（贰万余元），不能直接证明被告人未交涉案的伍万元，而相反能印证被告的供述——借款发工资。

      6 、郭某之妻游某在 99 年 2 月 30 日（出欠条是 99 年 2 月 9 日 ），在某水库领到利息 25864.56 元，（这是检方证据）说明出纳刘某在与被告人共同出欠条之后已认可了红星水库借郭某伍万元现金并入单位帐的事实。不然支出这么大笔利息，让人怎么理解呢？

      以上证据显示：其他证据要么没有证明力，要么不具关联性。而作为本案的关键证据刘晓斌的证词及审计说明又相互矛盾，故本案证据不足。

      三、留下借条去实施“侵吞”是贪污吗

      1 、贪污犯罪的主观方面是以非法占有为目的，侵犯公共财产所有权，罗**并无非法占有公款之目的，若罗某想侵吞公款占为己有，那么他不会留下签有罗某名字的借条和欠条，让单位出纳、员工知道，更不会让债权人在单位结利息，而让更多人知晓，天下还没有这样愚蠢的贪污犯。

      2 、贪污犯罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞，窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。贪污的手段多种多样，但主要是侵吞，窃取和骗取公物占为己有。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，以涂改帐目、收入不记帐等不露“痕迹”的手段，将自己以职务管理，经手的公共财物非法占为己有的行为。贪污罪一般采取伪造帐目，涂改单据或者销毁凭证等弄虚作假的手段达到侵吞公款之目的。行为人必须要不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为。因此，很难发现公款已被侵占，即使因怀疑而被追查，也很难弄清该公款已被行为人非法占有，因为行为人已涂改或销毁帐簿，以假货、次货填补了被自己侵吞的货物。

      作为罗某贪污一案的基本事实表明：（ 1 ）罗某未使用伪造帐目，涂改单据或者销毁凭证等手段弄虚作假的手段，以隐瞒该款的来源和去向，相反地，其既留下了借条，也留下了欠条，还让红星水库的出纳工作人员知道，在单位领出利息。（ 2 ）罗某没有采取任何手段来隐瞒、掩盖其“侵吞”公款的行为，相反地，罗某是开诚布公地让单位及领导知道其以单位名义借款伍万元的事实。

      四、罗某与某水库之间是一种民事债权债务关系

     罗某任某水库副所长期间经手多笔单位的收入和支出，这已有辩护方提供证据证明，亦有检方提供的罗某收承包费的事实及用于还王×、张×等欠款的事实证明。

      在借郭某的伍万元款的相近时间内罗某先后垫付差旅费、支付饲料款共计 52710.05 元，垫支差旅费 732 元。退一步讲，罗某未将借郭某伍万元入帐，那么罗某将借郭**的伍万元用于单位的支出（支付差旅费，支付饲料款），那么就不能认定罗某非法占有了公共财物，更不能算侵占，因为该伍万元的所有权的占有、使用，收益和处分权均属某水库，罗某并未侵犯公共财产的所有权。该费用的支出应由某水库承担，实际上罗某与某水库之间存在着报帐与品迭结算的民事法律关系，而非侵占的刑事法律关系。

      综上所述，辩护人认为，检方指控罗某犯贪污罪的事实不清，证据不足，武胜县人民法院对罗某贪污一案的重审判决，在没有新的不利证据的情况下，不顾中级人民法院的生效的“事实不清，证据不足”的刑事裁决的认定，又一次判罗某犯贪污罪是证据不足的，且把罗某与某水库之间的民事法律关系混淆为刑事法律关系，系认定事实错误，罗**没有非法侵吞公款之目的、手段和行为，故罗不构成贪污罪。