陈某某涉嫌非法占用农用地一案一审辩护词
陈某某涉嫌非法占用农用地一案
一审辩护词
审判长、审判员：
河南浩盈律师事务所接受陈某某的妻子祁某某的委托，指派我们担任涉嫌非法占用农用地一案陈某某的辩护人，我们接受委托后依法会见了被告人陈某某、听取了陈某某的供述与辩解、复印了卷宗证据材料、研读了全部卷宗材料、参加了本案的法庭调查，现根据贵院合议庭归纳的争议焦点，结合本案证据及庭审情况发表如下辩护意见，供贵院在办理时参考：
一、商城县林业局及国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心所出具的鉴定意见均属于非法无效的证据。
首先、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定“国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”，该决定第9条又明确规定“在诉讼中，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”，《司法鉴定通则》第19条明确规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定 人共同进行鉴定”。商城县林业局及陈中如均未列入鉴定机构或鉴定人名册，不属于法定的鉴定机构和鉴定人，且鉴定人数不符合法律的强制性规定。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第一款之规定不得作为定案的根据。
其次、国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心所出具的鉴定意见属于非法证据理由和依据如下：
1、出庭作证的鉴定人明确证明了是运用法医对植物进行鉴定，运用痕迹检验对土地面积进行的鉴定，根据《司法鉴定执业分类规定》第4、5、6、7、8条的规定，法医类检验鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定，只有法医物证鉴定是对生物进行鉴定，但根据其定义和内容可以确定，法医物证鉴定不包括生物之外的物体，而土地不属于生物。《司法鉴定执业分类规定》第11条明确规定痕迹司法鉴定是运用痕迹学的原理和技术，对有关人体、物体形成痕迹的同一性及分离痕迹与原整体相关性等问题进行鉴定。运用枪械学、弹药学、弹道学的理论和技术，对枪弹及射击后残留物、残留物形成的痕迹、自制枪支和弹药及杀伤力进行鉴定。法医类鉴定及痕迹检验司法鉴定均不包括土地破坏程度的鉴定，为此，辩护人认为国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心出具的鉴定意见超出了其鉴定范围。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第1项、第6项之规定不得作为定案的根据。
2、出庭作证的鉴定人及公诉人均未提供任何证据鉴定范围内原来有植被，反而侦查卷宗中证人证言、吴河乡林场证明、商城县国土局的行政处罚卷宗及陈某某的陈述均证明了修路和建房的地方原来就是路和房屋，根本就没有植被，足以证明鉴定文书缺乏事实根据。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第9项之规定，合议庭应重点审查该矛盾之处，并应通知公诉机关补充与完善相关证据，如不能补充或完善，应作出有利于被告人的解释或判断。
3、根据鉴定人出庭作证情况及鉴定聘请书均证明了侦查机关委托鉴定的内容为“涉案土地块林地的毁坏程度和面积进行鉴定”，侦查机关并没有证据证明案涉块案属于林地，该委托对案涉地类进行明示，鉴定人及侦查单位违反了《司法鉴定通则》第13条第2款之规定。为此，辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项、第9项之规定不得作为定案的根据。
4、该鉴定文书只是通过了GPS测量，确定了其鉴定对像的面积，把作为丈量工具的GPS用为标准违背社会常识。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第6项之规定不得作为定案的根据。
5、该鉴定文书没有引用所适用的技术标准、技术规范和技术方法，违反了《司法鉴定通则》第23条的规定。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项、第6项、第9项之规定不得作为定案的根据。
6、公诉人当庭辩称土地的破坏程度没有国家标准、行业标准和技术规范，鉴定人是依据《司法鉴定通则》第23条第1款第3项所规定的”该专业领域多数专家认可的技术方法”。但该鉴定文书并未表明是根据“多数专家认可的技术方法进行鉴定”，仍然是违反《司法鉴定通则》第23第之规定，属于非法无效的证据。辩护人认为根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款第5项第9项之规定不得作为定案的根据。
7、出庭作证的鉴定人明确表示多数专家认可的技术方法为“是否硬化，没有硬化不视为破坏，属于可恢复的”，客观事实只有建房的部分进行硬化，其他部分均未硬化，但鉴定人将未硬化的部分写入鉴定意见，即出庭作证的鉴定人自己推翻了自己的鉴定意见。公诉人辩称鉴定意见是由鉴定机构作出的，盖有鉴定机构的印章，鉴定人只是自己的意见，不能视作推翻鉴定意见，辩护人认为公诉人的理由不能成立，且违反法律规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条明确规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度”,而不是司法鉴定机构负责制，据此，辩护人认为鉴定人有权推翻自己的鉴定，既然该鉴定已被作出鉴定人推翻，当然不得作为定案依据，这是基本的社会常识及法律常识。
8、该鉴定意见将现场勘验笔录作为主要依据，但辩护人对现场勘验笔录的真实性存在合理怀疑，具体合理怀疑的理由如下：
（1）、《刑事诉讼法》第131条明确规定“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”，但本案的现场勘验笔录中注明鉴定人黄群、陈洪福参与了鉴定，但该二人没有在现场勘验笔录中签字；
（2）、陈某某不记得现场勘验笔录中的签字是否为陈某某所签；
（3）、另外，现场勘验笔录的首页时间为“2016年10月26日”而落款处为“2016年11月26日”；
（4）、并且陈某某与见证人均未注明“现场勘验笔录已看过，与客观事实相符”的字样；
（5）、鉴定意见与现场勘验笔录中关于委托鉴定的内容不一致；
根据《刑事诉讼法》第53条的规定，应对辩护人提出的上述合理怀疑给予排除，但辩护人当庭提出合理怀疑的辩护时，公诉人并未当庭给予合理解释。辩护人认为在未排除合理怀疑之前，该现场勘验笔录不得作为定案的依据，依据现场勘验笔录作出的鉴定意见，更不能作为定案的依据。
9、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条的规定“侦查机关根据侦查工作的需要设产的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。鉴定人当庭作证陈述称“其鉴定机构属于国家林业局森林公安局设立的，只要是森林公安机关管辖的案件，他们都可以进行鉴定”。辩护认为根据上述规定国家林业局森林公安局司法鉴定中心可以在其资质范围内面向全国森林公安机关接受鉴定，但国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心属于具有独立法人资格，其只能在资质范围内只接受东营森林公安机关的委托，否则就属于面向社会接受委托。辩护人认为侦查机关委托东营分中心鉴定违反了上述规定，不得作为定案的依据。
10、辩护人在庭审向贵院递交了鉴定人出庭申请书，申请两名鉴定人出庭作证，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第86条明确规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。辩护人申请人的两名鉴定人出庭作证，贵院如只通知一名鉴定人出庭属于贵院的程序违法，如果贵院通知两名鉴定人出庭，因另一鉴定人拒绝出庭作证则鉴定意见不能作为定案的依据。
二、没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地
侦查机关在现场勘验笔录中注明“对地类性质”进行鉴定，但鉴定意见的前言部分表述“商城县森林公安局为查明陈某某涉嫌非法占用农用地（林地）案，聘请我鉴定中心对被占用林地的面积、破坏程度和海拔高度进行鉴定”。这充分证明该鉴定意见并未对土地的类别进行鉴定，而公诉人的辩称依据林权证即可确定的说法不能成立，因为林权证只是作为森林资源的权属凭证，但不能作为土地权属及土类性质的凭证。根据《不动产登记条例》的规定土地包括林地的管理及登记单位均属于国土资源管理部门，即只有国土资源管理部门才有资格确认土地的地类，本案中国土资源管理部门在对陈某某进行行政处罚时认定的是“库区土地”而非林地。辩护人认为应根据2007年8月10日起开始执行的《土地利用现状分类》国家标准（GB/T21010—2007）进行鉴定。
公诉人称林木占用范围内的土地即为林地，辩护人认为这个说法即不科学又违反社会常识，城市、国道等交通两侧的防护林占用范围内的土地均属于交通基础设施用地。
鉴定人称根据林像图（即卫星照片）即可以判断地类为林的说法更不科学，就如同根据照片来判断一个的性别，例如根据照片判断李玉刚是个女人。
综上所述，辩护人认为没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地。
三、陈某某的行为没有改变土地用途
曾鑫源、胡于法、严建中、胡庆良、高维清证言及林场出具的证明均证明修路的地方原来就是路、建房的地方原来就是房屋。辩护人注意到合议庭询问陈某某原来的房屋是否有合法的手续？辩护认为原来的房屋形成于上个世纪60—70年代，而那是一个砸乱公检法的年代、是一个革委会代表一切的非法治时代，不能用现在的标准来审视过去的事情，即法律不具有溯及既往的效力，这是法律的基本原则，另外，刑事案件的证据责任在公诉机关，被告人没有自证有罪或自证无罪的义务，公诉机关也未举证证明原有的房屋是非法的证据，在没有证据证明原有房屋是非法的情况下，即应认定原有的房屋是合法。为此，辩护人认为在平整道路及翻建房屋均不属于改变土地用途。
四、关于案涉土地的面积
首先、鉴定人当庭证明未被硬化的部分属于可恢复的，不属于破坏的部分，据陈某某家属向辩护人陈述，其已亲自测量，硬化的部分总共为4.49亩。
其次、鉴定人已推翻自己的鉴定，且现场勘验笔录未注明各部分的面积，也未注明用GPS测量，陈某某本人对面积又当庭提出异议，应对硬化部分进行重新鉴定或测量。
五、陈某某不构成非法占用农用地罪
首先、鉴定意见是非法的、不得作为定案依据的，在失去了鉴定意见后没有合法有效的证据证明陈某某的行为符合非法占用农用地罪的构成要件。
其次、没有合法有效的证据证明案涉土地属于林地。
再次、硬化的部分（即破坏的部分）达不到法定的追诉标准。
最后、非法占用农用地罪需要同时达到下列条件：（1）、非法占用农用地面积数量较大；（2）、改变了土地的用途。但大量的证据证明陈某某的行为没有改变土地用途。
综上所述，辩护人认为贵院应以事实不清、证据不足宣判陈某某无罪。
辩护人：耿立广、霍伟
二〇一七年七月十五日
