陈奇斌律师

 厦门台商王先生最近被公司5名大陆员工以“未签劳动合同，未代缴纳社保”为由告上法庭。双方争议的焦点是：王先生雇用的这些员工到底算不算全日制用工。

王先生辩称：“他们应该属于非全日制用工岗位，根据劳动合同法规定，可以不签订劳动合同，可以不为其缴纳社保。”但这5名大陆员工反驳说，“我们的工作时间远远超过非全日制工作的规定时数。”

据悉，此案件所涉及的劳动关系是否是全日制还是非全日制用工的认定，是大陆《劳动合同法》实施以来台企鲜有涉及到的劳动争议案例。这些员工到底是属于全日制用工关系，还是非全日制用工关系？全日制与非全日制用工形式有何区别？这是台商和员工都感到疑惑的问题。

记者在采访中了解到，王先生经营的汽车贸易公司，是一家专业从事交通事故汽车救援的企业。起诉王先生的这5名原告，是公司的交通施救员。

    今年3月，这5名员工因企业长期不与其签订劳动合同，不为其缴纳社保，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。他们以没有签订劳动合同、没有缴纳社保为由，要求公司发放加倍工资和补交社保，并解除劳动关系给予经济补偿金。

    他们陈述说，一是他们每天早上8：00上班至下午5：30左右下班，每周还要值夜班两次，工作时间远远超过非全日制工作的规定时数；二是他们的工资构成是基本工资+餐费+月考勤+养老金+工龄补贴+行车补贴，同时平时还有过节费、高温补贴等，每月发放一次工资，属于全日制用工形式下的以月为工资周期结算形式和工资构成形式；三是除了负责交通施救外，还得负责如转交发票、承运货物、办理车辆维修费用结算、接车等工作，公司还收取了工作押金，发放工作手机、工作服等。他们认为这些都足以证实双方系全日制用工形式。

    王先生辩称：“交通施救员属于非全日制用工岗位，每天不超过4个小时，每周不超过24个小时，根据大陆劳动合同法规定，可以不签订劳动合同，可以不为其缴纳社保。”他介绍，公司是接到求救电话后，才通知员工出车的。因此，根据事故的突发性和发生数的不确定性，给每个员工发一部手机，方便联系。工资的发放是以小时计算，根据出车趟数计算补贴，没有基本工资。为了不使员工疲劳，还设立休息室供员工休息，确保工作时间每天平均不超过4个小时，每周累计不超过24个小时。他说：“按月发放工资是双方认可的方式。”

    厦门市劳动仲裁委员会裁决认为，这5名员工自称公司未进行考勤管理，对公司提供的考勤记录不予认可，但他们又无法提供其他证据予以反证；同时，公司向员工发放工作手机的事实，又可以推定员工关于在公司随时待命的说法无法成立。据此，5名员工关于工作时间的主张不被采信。同时，由于5名员工的工作内容为向发生交通事故的车辆提供施救服务，而交通事故发生的时间、地点、数量是不确定，导致他们的工作时间也是不确定的，据此，公司关于工作时间的主张得到采信。因此，市劳动仲裁委认定双方是属于非全日制用工关系，驳回5名员工的仲裁请求。

 5位员工不服，向法院提起诉讼。

 

 

（）律师点评：

北京东元律师事务所厦门分所律师陈奇斌：

 

    为了保护非全日制用工形式的劳动者，大陆《劳动合同法》对此用工形式予以明确规定，虽然只有为数不多的五个条款，但其对促进灵活就业和保护劳动者均有积极意义。本案所涉及的焦点问题主要是用工形式的事实认定，裁决结果值得商榷。理由有：一是法律依据：《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定，非全日制用工应当向劳动行政部门备案；《劳动合同法》第72条规定非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。二是事实依据：交通事故的突发性决定了交通事故施救如120医生救人、消防员灭火、警察处理社会突发性事件一样，不可能等到发生时，再通知员工来公司取车再出去救援。交通施救员在没有出车的时候必须像120医生、消防员、警察一样在公司岗位值班，才能确保在发生交通事故时及时出车救援，这也才符合交通事故救援的实际工作特点。

 

 

法条链接：

 

非全日制用工

　　第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　　第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　　从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

　　第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　　第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　　第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。