一、案情简介

2003年至2004年度的冬季采暖期，某国有大型企业（以下简称A企业）的下属单位房地产开发公司（非法人企业，以下简称房产公司），将其所属锅炉房的司炉工作承包给另一法人企业（以下简称B企业），以解决其下岗职工的工作问题。2003年10月13日房产公司与B企业签订《司炉责任状》，双方约定：由B企业选派符合要求的职工，从事房产公司锅炉房的司炉工作；B企业负责按司炉合同规定的三班制配备好每班的班长；B企业的司炉人员在房产公司的班长及代班人员的直接领导下严格执行各项规章制度，精心操作，合理调整燃烧工况，严禁正压燃烧，确保锅炉安全运行并统一执行房产公司调度室有关水温度等各项指令；B企业应严格遵守房产公司规定的劳动纪律要求，司炉工的考勤由采暖队代班班长、B企业负责人、采暖队队长共同签字后由房产公司劳资科审核后支付工资；B企业委派无司炉操作证人员及雇佣临时工上岗的处罚B企业单位500元，并扣除临时司炉工全部工资；由于司炉工违章作业，不按规定要求操作，发生的机械设备维检费，房产公司承担20％，B企业承担80％，从次月劳务费中扣除；煤堆严禁掏洞，每发现一次扣B企业工资15％等等，并就劳动纪律、操作规程及其它权责进行了约定。房产公司又与B企业所派遣的职工分别签订了《司炉工合同书》，《司炉工合同书》约定基本符合《劳动合同》的基本条款。

2003年11月，张某某顶替B企业派遣职工陈某某开始司炉工作，2004年1月31日张某某在给锅炉通煤时从梯子上摔下致使左股骨颈骨折。2004年3月23日张某某委托其姑夫向某市劳动和社会保障局（以下简称社保局）提出工伤认定申请，2004年4月5日社保局向房产公司某锅炉房送达了《工伤认定调查通知书》，2004年4月16日房产公司劳资科向社保局递交了《小区司炉工张某某的摔伤经过》，介绍了摔伤过程并说明了张某某并非是房产公司职工，2004年5月26日社保局下发【2004】劳工伤认字26号《工伤认定结论通知书》，认定张某某系房产公司某锅炉房职工，其所受伤为工伤。2004年6月8日社保局将此《工伤认定结论通知书》送达给张某某及房产公司某锅炉房。2004年7月29日张某某依据此《工伤认定结论通知书》以A企业为被申请人向某市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2004年9月9日劳动仲裁委员会下发某劳仲裁定字第12号仲裁裁定书，仲裁委认为：申诉人所诉被诉人A企业和A企业下属房产公司，与《工伤认定结论通知书》所确认的申诉人的用人单位非同一主体。因此，驳回了申诉人张某某的仲裁申请。社保局于2004年9月29日又下发了【2004】劳工伤认字110号《工伤认定结论补正通知书》，将【2004】劳工伤认字26号《工伤认定结论通知书》中的单位名称由A企业房产处某小区锅炉房变更为A企业，并将该《工伤认定结论补正通知书》送达给A企业房产公司，送达主体亦为A企业房产公司。

二、审判过程

（一）行政诉讼案

A企业房产公司收到《工伤认定结论补正通知书》后，咨询A企业法律部门，A企业法律部门建议提起行政复议，并接手此案参与诉讼。2004年11月15日A企业以某市社保局为被申请人向某市政府申请行政复议，要求依法撤销某市社保局【2004】劳工伤认字110号《工伤认定结论补正通知书》，重新作出认定。某市政府经书面审理，于2005年1月20日下发某府复决字【2005】2号行政复议决定书，维持了某市社保局【2004】劳工伤认字110号《工伤认定结论补正通知书》的工伤认定。

2005年2月3日A企业依法向某市所辖区的人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销某市社保局【2004】劳工伤认字110号《工伤认定结论补正通知书》，重新作出认定。理由如下：1、社保局工伤认定程序违法；2、原告A企业与B企业之间系劳务合同关系，张某某是B企业派遣A企业的职工；3、第三人张某某冒名顶替的欺诈行为不能与原告A企业形成事实劳动合同关系。经审理法院认为：工伤认定是某市社保局的法定职责，其有权对辖区内的工伤事故进行调查处理，并提出结论性意见。被告在第三人提出工伤认定申请后，依法履行职责，对第三人的受伤情况作出调查和认定，其认定工伤的事实清楚，证据充分，适用法律适当，程序合法，应予支持。原告称第三人非其单位职工，庭审中提供陈某某出勤表、工资表等证据材料，证明出勤和领取工资均为陈某某，因被告在行政程序中依法定程序要求原告提供第三人不构成工伤的证据，而原告未提供此证据，且原告提供的《小区司炉工张某某的摔伤经过》已证明第三人张某某确系在原告处从事司炉工作，故对原告提供的证据不予采信。第三人张某某虽然未与原告签订《司炉工合同书》，但其顶替陈某某从事司炉工作，A企业房产公司所派代班人员、班长知情并为第三人按月发放工资，故第三人与A企业房产公司已形成事实劳动合同关系，因A企业房产公司无独立法人资格，原告为用人单位，被告认定第三人与原告形成事实劳动关系的事实清楚、证据充分；被告虽然未向原告直接送达，但已按照法定程序向原告所属事发单位房产公司送达，其执法程序合法；根据《工伤管理条例》第十四条职工在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤及第十九条职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任的规定，被告适用法律正确。故对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决如下：维持某市社保局作出的【2004】劳工伤认字110号工伤认定结论；本案受理费100元由原告承担。

A企业不服一审判决，依法提起上诉，二审法院经审理，维持了原审判决。

（二）工伤赔偿案

2004年10月25日张某某以A企业为被申请人向某市劳动仲裁委员会再次申请劳动仲裁，2004年11月18日仲裁委开庭审理了此案。A企业代理人的代理意见：1、社保局的工伤认定程序违法，未将相关法律文书送达给A企业，侵犯了A企业的相关权利，亦形成了一案两裁的结果；2、社保局的工伤认定结果是效力待定的结论，因A企业已经就某市社保局【2004】劳工伤认字110号《工伤认定结论补正通知书》向某市政府提起了行政复议，本案的审理应当中止，待工伤认定最终确定后，再行继续审理。

2004年11月29日某市仲裁委员会下发某劳仲裁字【2004】第23号仲裁裁决书，仲裁委认为：申诉人张某某在工作过程中遭遇事故伤害，已经法定机构认定因工负伤，并鉴定其医疗期尚未结束，暂不定级，应继续治疗。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第六十条之规定，被诉人应依法支付申诉人已发生的治疗费用、医疗期间工资、住院伙食补助费，并继续为申诉人进行治疗及支付相关费用。申诉人所诉交通费，于法无据，本会不予支持。被诉人称已提请行政复议，应休庭的请求，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条之规定，本会不予支持。现依法判决如下：1、被诉人A企业应一次性支付申诉人已发生的治疗费5956元、伙食补助费133元、医疗期间工资4800元（2004年1月31日至2004年11月29日，480元／月）。三项合计10889元，被诉人应在本裁决书生效之日起十日内付于申诉人；2、被诉人A企业应自2004年11月29日起至申诉人医疗期满，依法支付申诉人的治疗费用、住院期间伙食补助费、治疗期间工资。申诉人医疗期满，被诉人应向法定机构提出申请，为申诉人进行劳动能力鉴定，并根据伤残等级评定结果为申诉人提供对应的工伤待遇；3、仲裁费三百元，由被诉人承担。

A企业不服向所辖区法院起诉，法院因本案所涉工伤认定的行政诉讼案尚无结果而休庭，中止了审理。2005年9月16日工伤认定的行政诉讼案的终审判决，维持了某市社保局的工伤认定。2005年11月7日法院开庭审理了本案并判决驳回A企业的诉讼请求。

（三）评析

1、本案的法律关系：⑴根据A企业下属单位房产公司与B企业之间的《司炉责任状》的约定，是由B企业向A企业派遣B企业的职工从事司炉工作，因此，A企业与B企业之间是一种劳务合同关系；⑵A企业下属单位房地产开发公司与陈某某之间的《司炉合同书》，虽然形式上是一种《劳动合同》，但其存在于A企业下属单位房地产开发公司与B企业之间的劳务合同关系，因此，事实上《司炉合同书》是A企业下属单位房产公司与B企业派遣职工的一种上岗协议；⑶张某某顶替陈某某进行司炉工作，与A企业之间形成的法律关系，也就是本案的最大的争议焦点，张某某是否与A企业构成事实劳动合同关系。

2、本案争议的焦点问题：⑴某市社保局的工伤认定的程序是否合法；⑵张某某的顶替行为与A企业之间是否构成事实劳动关系。

3、笔者与法院判决的观点不同

⑴某市社保局的工伤认定程序违法。

根据《工伤认定办法》第七十八条第二款规定：“工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。”而根据《民事诉讼法》第七十八条规定：“送达诉送文书，应当直接送交受送达人。……………受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；……………。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十一条规定：“向法人或者其他组织送达诉送文书。应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的适用留置送达。”据此规定，某市社保局在明知A企业的住所地，且相距不远的情况下，而将相关法律文书送至A企业下属单位房产公司，甚至锅炉房，其又如何保障A企业的申辩权和举证权。另外，张某某依据某市社保局【2004】劳工伤认字26号《工伤认定结论通知书》向某市劳动仲裁委员会申请仲裁被驳回后，某市社保局又依据张某某的申请将某市社保局【2004】劳工伤认字26号《工伤认定结论通知书》中的用工单位由A企业下属单位房产公司某锅炉房变更为A企业，重新下发了某市社保局【2004】劳工伤认字110号《工伤认定补正通知书》，据此，某市社保局应当已经认识到主体错误的问题，其也应当认识到送达主体也是错误的。因此，其应当重新向A企业送达《工伤认定举证通知书》，给A企业以申辩和举证的机会，但某市社保局并未依法重新送达，而是直接补正变更，并且该份【2004】劳工伤认字110号《工伤认定补正通知书》也未依法送达给A企业。某市社保局的此种行为严重侵犯了A企业的申辩权和举证权，其工伤认定程序违法。

⑵张某某与A企业之间不构成事实劳动合同关系。